Discrezionalità e merito

La discrezionalità amministrativa (negli atti politici e di alta amministrazione) individua, tra più comportamenti leciti per realizzare il pubblico interesse, quello più idoneo a perseguire una determinata scelta tesa a soddisfare l’interesse pubblico in quel determinato momento (storico).

Il merito amministrativo, in senso stretto, indica inoltre l’ambito delle attività amministrative non sorrette da regole giuridiche ma più attinenti al valore dell’agire pubblico: esso comprende l’area dell’attività discrezionale, intesa come attività rispondente a regole non giuridiche e mirante alla comparazione degli interessi primari e secondari coinvolti nell’azione amministrativa, successivamente traslati in atti amministrativi destinati ad incidere le singole sfere giuridiche e/o l’intera collettività (distinzione tra provvedimenti, in senso stretto, e regolamenti o atti a contenuto generale).

 

Merito e programma di mandato

Questi profili di puro merito devono essere esplicitati nella motivazione (ex art.3 della legge n.241/1990 e successive modificazioni) e sono diretti a realizzare la conoscibilità, e quindi la trasparenza, dell’azione amministrativa; principi radicati negli artt. 97 e 113 Cost., in quanto, da un lato, costituiscono corollario dei principi di buon andamento e d’imparzialità dell’amministrazione e, dall’altro, consentono al destinatario del provvedimento finale, che ritenga lesa una propria situazione giuridica, di far valere la relativa tutela giurisdizionale[1].

In questo modo l’organo elettivo perseguirà il proprio programma di governo avvalendosi di una struttura amministrativa (selezionata con i parametri di cui all’ultimo comma dell’articolo 97 Cost.) alla quale vengono affidati i compiti di portare a esecuzione, con risultati misurabili, gli obiettivi programmati.

Da queste prospettive, risulta evidente che l’azione amministrativa viene esercitata – nel concreto – dagli apparati amministrativi, mentre le scelte vengono effettuate dagli organi elettivi; organi che possono anteporre tra questa struttura stabile (cioè, individuata per concorso) una struttura apicale (di staff) individuata attraverso meccanismi non concorsuali ma di nomina diretta, dove la componente “fiduciaria” risulta preminente (o prevalente).

Lo spoils system è uno strumento ausiliario per queste finalità, determinando la decadenza (automatica o dopo breve termine) dei titolari degli uffici amministrativi di vertice (in seguito a nuove elezioni o al venir meno della fiducia), dove è sussistente un collegamento diretto con gli organi politici dell’ente.

 

Dirigenza a chiamata e per concorso

La Corte Costituzionali[2] sottolinea la piena compatibilità costituzionale di questo sistema “scambiatorio” qualora si riferiscano a soggetti che:

a) siano titolari di “organi di vertice” dell’amministrazione pubblica;

b) siano stati nominati intuitu personae, cioè sulla base di valutazioni “personali coerenti all’indirizzo politico” (una “fiduciarietà” a tempo).

All’opposto non possono considerarsi costituzionalmente ammissibili meccanismi di c.d. spoils system quando siano riferiti a figure dirigenziali non apicali, ovvero a titolari di uffici amministrativi per la cui nomina l’ordinamento non conferisce, in ragione delle loro funzioni, rilievo esclusivo o prevalente al criterio dell’adesione personale del nominato agli orientamenti politici del titolare dell’organo che procede alla scelta o nomina, in quanto pregiudicano la continuità dell’azione amministrativa, introducendo – in quest’ultima – un elemento di parzialità, sottraendo al soggetto dichiarato decaduto dall’incarico le garanzie del giusto procedimento e vincolando la rimozione del dirigente dall’accertamento oggettivo dei risultati (obiettivi di gestione) conseguiti (criterio prevalente per l’erogazione dei premi o indennità di risultato)[3].

Non sfugge invero che dal quadro delineato vengono a coesistere negli apparati organizzativi della pubblica amministrazione due diversi elenchi di soggetti: un primo elenco, composto di persone scelte intuitu personae per “orientamento (o affinità)” politico, il secondo, selezionato con procedure concorsuali in presenza di specifici requisiti professionali e titoli abilitativi.

 

Il pronunciamento della Corte Costituzionale

La Corte Costituzionale, con la sentenza n.304 del 28 ottobre 2010, interviene nuovamente sullo spoils system confermando, di riflesso, la piena legittimità costituzionale dell’art.14, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 (Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche) dove si prevede che “all’atto del giuramento del Ministro, tutte le assegnazioni di personale, ivi compresi gli incarichi anche di livello dirigenziale e le consulenze e i contratti, anche a termine”, conferiti nell’ambito degli uffici di diretta collaborazione, “decadono automaticamente ove non confermati entro trenta giorni dal giuramento del nuovo Ministro”.

Nella sentenza viene effettuata una disamina giurisprudenziale della norma che contempla il sistema dello spoils system applicato alle assegnazioni di personale, compresi gli incarichi di livello dirigenziale, conferiti nell’ambito degli uffici di diretta collaborazione con il Ministro.

L’analisi si sofferma da una parte, sul rapporto tra politica e amministrazione (il principio di separazione), dall’altro, sulle linee essenziali della normativa che definisce le funzioni esercitate dai Ministri e dagli uffici di diretta collaborazione (di staff) definendone la collocazione nel complessivo quadro dei rapporti tra gli organi elettivi di governo e quelli di gestione (la dirigenza)[4].

 

Politica e amministrazione

È noto che l’esigenza di conciliare una diversa distribuzione delle responsabilità amministrative, tra organi elettivi e organi tecnici[5], ha indotto il Legislatore a produrre una serie di norme intese ad affidare le funzioni di indirizzo e di programmazione degli obiettivi ai rappresentati del popolo, e funzioni di gestione e di realizzazione dei risultati alla burocrazia, intesa come apparato tecnico titolato di competenze proprie.

Il rapporto tra gli organi elettivi (espressione del ceto politico e di rappresentanza diretta) e la dirigenza (insieme dell’apparato amministrativo) viene impostato secondo principi di separazione; si tende, in altri termini, ad unire la stabilità del rapporto fondato, da una parte, su responsabilità politica censurabile in “sede elettorale e di gestione del consenso”, dall’altra parte, sulla responsabilità dirigenziale esecutrice dei programmi e artefice degli strumenti per il raggiungimento dei risultati scrutinabili nel potere di nomina, conferma e revoca insito nella scelta “fiduciaria” della dirigenza (una verifica ex post sulle capacità di coloro che sono deputati alla gestione).

L’idea che emerge sempre più è quella della stretta continuità fra attività politica e attività amministrativa e “l’esigenza di mantenere quest’ultima nell’alveolo degli indirizzi politici – esigenza che pare propria degli Stati democratici nei quali si presenta la necessità di mantenere la coerenza dell’azione amministrativa rispetto ai principi e ai fini che la comunità si è data” (ex artt. 95 e 97 Cost. ) “e della cui osservanza gli organi rappresentativi debbono essere garanti – bisogna, anche viceversa, registrare, una tendenza diretta da una parte, a riconoscere, dall’altra, a secondare la separazione fra governo e amministrazione. Alla base di ciò, vi è il riconoscimento della forza e dell’autonomia effettive dell’amministrazione rispetto al potere politico, ma vi è soprattutto l’intento di garantire la legalità e l’imparzialità dell’attività amministrativa difendendola dalle influenze della (cattiva) politica”[6].

Vi è, quindi, la consapevolezza che la soddisfazione dei bisogni primari passi anche per la mediazione del rapporto politica – amministrazione, e questo rapporto di “interessi dell’intera collettività” è “quindi, in grado di porsi come un potere in qualche modo sovraordinato alla pubblica amministrazione”[7].

Gli obiettivi di questo rapporto, o meglio di questa tendenza, possono essere assimilati a tre filoni:

a) la semplificazione e l’economicità dell’agire amministrativo;

b) la sostanziale equiparazione tra l’amministrazione per provvedimenti e l’agire per accordi, o comunque con forme collaborative integrate (vedi, la conferenza dei servizi ex art.14 ss della legge 241/90);

c) la tendenza al rafforzamento del quadro di comando politico – amministrativo (vedi, appunto, i poteri di nomina e revoca della dirigenza).

Il potere di nomina dei vertici dell’amministrazione, sia essa dello Stato che degli Enti Locali, costituisce il mezzo per un maggior controllo sugli apparati, determinando le linee politiche a cui si deve attenersi a fronte di una formale separazione e neutrale tecnicità della dirigenza, che si riflette in distinte e separate responsabilità poste in evidenza dall’art. 4, del d.lgs. n. 165 del 2001 dove vengono attribuiti, agli organi di governo, le funzioni di indirizzo politico – amministrativo, e alla dirigenza compiti di gestione.

Per altri versi, tale assunto viene, era già stato recepito, con la elezione diretta del Sindaco (vedi, il c.d. “partito dei sindaci”) a cui competono poteri di nomina della dirigenza, ovvero dei vertici della struttura amministrativa, in ragione della rappresentatività con investitura diretta dal popolo (ex legge n.81 del 1993).

Da questa analisi si riscontrano “due fondamentali concetti dell’agire amministrativo: per un verso, esiste un continuum tra dirigenza (funzione dirigenziale) d’indirizzo politico e dirigenza (funzione dirigenziale) amministrativa, di talché la “separazione” tra i soggetti che la incarnano e le loro carriere professionali non sta nell’incomunicabilità tra indirizzi ed attività, bensì nell’apartiticità dell’agire amministrativo; per altro verso, la concreta forma di governo vigente condiziona i rapporti tra i pubblici poteri, anche per quanto attiene la consistenza e l’intensità di detto continuum. Un regime parlamentare ad esecutivo frammentato e/o debole, qual era evidentemente nella forma di governo degli enti locali prima della riforma recata dalla L.n. 81 del 1993, rende flebili o addirittura evanescenti i legami tra indirizzi ed attività amministrativa, perché l’attività d’indirizzo non era in grado di porre i fini essenziali del governo della cosa pubblica, con conseguente impossibilità di predeterminazione dell’interesse pubblico e con spostamento verso l’organizzazione e il procedimento amministrativo dell’autochiarificazione di detto interesse. Un regime ad Esecutivo eletto direttamente dal popolo e con garanzia di durata (come prescrive la L.n. 81 del 1993 per gli enti locali: mandato popolare, termine prestabilito, potere di dissoluzione delle assemblee elettive, sfiducia costruttiva con conseguente scioglimento di dette assemblee, insussistenza di rapporto di dipendenza tra queste ultime e l’Esecutivo) pretende d’avere funzionari di sua fiducia, per realizzare senza infrangimenti il programma di governo nel concreto amministrare”[8].

Giova allora riferire che deve essere assicurata una chiara distinzione tra funzioni politiche e funzioni amministrative di tipo dirigenziale, al fine di assicurare, in particolare, la piena attuazione dei principi costituzionali di “buon andamento” e “di imparzialità” dell’azione della pubblica amministrazione (art. 97 Cost.).

Affinché possa in concreto operare tale differenziazione di compiti è necessario che il rapporto di ufficio, pur se caratterizzato dalla temporaneità dell’incarico, sia connotato “da specifiche garanzie, le quali presuppongono che esso sia regolato in modo tale da assicurare” l’effettivo rispetto dei principi consacrati dal citato art. 97 Cost.[9], dovendo sostenere che, in questa logica i meccanismi di decadenza automatica (dei predetti rapporti in corso) si pongono in contrasto con l’indicato parametro costituzionale “in quanto pregiudicano la continuità dell’azione amministrativa, introducono in quest’ultima un elemento di parzialità, sottraggono al soggetto dichiarato decaduto dall’incarico le garanzie del giusto procedimento e svincolano la rimozione del dirigente dall’accertamento oggettivo dei risultati conseguiti”[10].

 

(estratto, Spoils system per la dirigenza a chiamata (nota a margine della sentenza della Corte Costituzionale n.304 del 28 ottobre 2010), in La Gazzetta degli enti locali, 25 novembre 2010)