Spoils system, nullità del rapporto e precariato
Sulla previsione di meccanismi di spoils system, già in più occasioni la Corte Costituzionale ha chiarito che si pone in contrasto con l’art. 97 Cost., in quanto pregiudica la continuità dell’azione amministrativa, introduce in quest’ultima un elemento di parzialità, sottrae al soggetto dichiarato decaduto dall’incarico le garanzie del giusto procedimento e svincola la rimozione del dirigente dall’accertamento oggettivo dei risultati conseguiti.
Lo spoils system se privilegia la discrezionalità politica e consente il ricambio della dirigenza in armonia con gli organi elettivi non rieletti, dall’altra nuoce alla continuità amministrativa e valorizza l’aspetto fiduciario non su un piano della capacità e dei titoli professionali (il tanto gridato “merito”) quanto sull’appartenenza ad una parte politica rispetto ad un’altra, sminuendo e svilendo l’intera architettura dei padri costituenti quando stilarono che “i pubblici impiegati sono al servizio esclusivo della Nazione” , per marcare una significativa differenza dell’organizzazione amministrativa, nel suo complesso, in chiave democratica rispetto al precedente regime fascista: il Costituente pone il dipendente pubblico al servizio esclusivo della Nazione e non di una parte politica, con l’obiettivo di escludere ogni possibilità, anche in via astratta, di acquisire privilegi dalla politica, esprimendo la preminenza e giuridicità della doverosa realizzazione del fine pubblico.
In proposito, vi è la nullità della costituzione del rapporto di lavoro pubblico senza il rispetto delle modalità di assunzione prescritte dalla legge, anche se tale rapporto sia assimilabile per il resto al rapporto di lavoro subordinato costituito nelle forme legali, del quale presenti tutti i caratteristici indici rilevatori; così come un rapporto di lavoro a tempo determinato non è suscettibile di conversione in uno a tempo indeterminato.
Sembra di comprendere che siamo proiettati in una dimensione nuova del pubblico impiego, se da una parte, non è possibile istaurare il rapporto di lavoro senza concorso, dall’altra, senza concorso si entra nell’albo della dirigenza pubblica e tutti gli iscritti (con concorso e senza) sono asserviti allo spoils system.
Non va sottaciuto, per dovere di completezza, che sul precariato dei dipendenti pubblici, abbiamo assistito a più riprese ad azioni tese al suo superamento ritenendo “superfluo evidenziare che il tema del precariato… determina situazioni incompatibili con il principi dell’articolo 97 della Costituzione che sono alla base dell’organizzazione e del corretto funzionamento delle amministrazioni pubbliche, ma anche con quelli dell’articolo 1 e 4 della Carta Costituzionale che il datore di lavoro pubblico, ancor di più di quello privato, ha l’obbligo di rispettare”, ammettendo che “sono sempre più pressanti gli effetti delle procedure di infrazione avviate, in sede comunitaria, nei confronti dell’Italia per il fenomeno del precariato storico nella PA” .
(estratto, Sfasature prospettiche nella riforma del pubblico impiego, LexItalia, 2014, 7 – 8)

Il sistema delle “spoglie”
Il Giudice delle leggi, con la sentenza n.103 del 23 gennaio 2007, si è pronunciato sulle relazione tra gli organi di governo e di gestione, ovvero sul rapporto tra politica e amministrazione che deve essere parametrato ai principi costituzionali di imparzialità e buon andamento, non disperdendo la ratio primaria che il dipendente pubblico rimane ed è al servizio esclusivo della Nazione (ex art. 97 e 98 Cost.); e, seppure il sodalizio con il vertice elettivo (partitico) è rimarcato da una spiccata fiduciarietà (sudditanza, si potrebbe arguire) dell’incarico a termine (caducazione automatica), questo assodato fatto non deve pregiudicare “il principio della continuità dell’azione amministrativa”, insito nella “scadenza” automatica dell’incarico.
In termini succinti, la sentenza nel dichiarare l’incostituzionalità dell’art.3, comma 7, della legge 15 luglio 2002, n. 145 (cd. legge Frattini), nella parte in cui dispone che gli “incarichi cessano il sessantesimo giorno dalla data di entrata in vigore della presente legge, esercitando i titolari degli stessi in tale periodo esclusivamente le attività di ordinaria amministrazione”, perviene alla conclusione che il meccanismo dello spoils system all’italiana di cessazione automatica, ex lege e generalizzato degli incarichi di vertice si pone in evidente contrasto con gli artt.97 e 98 della Costituzione.
Conclusione che non mancherà (senza voler immaginare uno scenario non ipotetico) di essere pronunciata (per la norma del T.U.E.L. cit.) anche in occasione delle prossime elezioni amministrative, quando si avvieranno le procedure di nomina dei Segretari comunali senza il rispetto delle regole individuate nella sentenza n.103 (vedi anche la n.104) del 23 gennaio 2007 della Corte Costituzionale.
È, dunque sulla base di queste brevi argomentazioni non può ritrarsi in primis che tale pronunciamento non si rifletta direttamente sul potere di nomina del Sindaco della figura di vertice del comune, quella figura che il nuovo Codice delle autonomie riconosce come apicale “che garantisca la distinzione e il raccordo tra gli organi politici e l’amministrazione, nonché il coordinamento unitario dell’azione amministrativa per assicurare il buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione, in attuazione dell’articolo 97 della Costituzione” (art.2, comma 4, lettere cc)).
Si osserva, invero che lo spoils system, che è legato ad una scelta fiduciaria o c.d. intuitu personae, non può sottrarsi ai principi fondamentali di rango costituzionale che, da un lato impongono che l’organizzazione dei pubblici uffici sia finalizzata all’imparzialità e al buon andamento della Amministrazione, dall’altro garantiscono la sindacabilità in sede giurisdizionale di tutti gli atti amministrativi (e legislativi), postulando che la precarietà (rectius instabilità) di tali rapporti lavorativi – a termine – è sicuramente caratterizzata da una mediazione tra le regole concorsuali e l’interesse primario alla condivisione degli obiettivi politici – amministrativi ma allo stesso tempo deve rispettare la separazione tra competenze gestionali (affidate agli organi burocratici della p.a.) e competenze di indirizzo e controllo (affidate agli organi elettivi), separazione (ergo indipendenza) compromessa dall’automaticità della cessazione dell’incarico senza una effettiva verifica sulle capacità espresse: una sostanziale revoca senza giudizio.
Infatti, l’interruzione automatica del rapporto di ufficio ancora in corso prima dello spirare del termine stabilito viola – in carenza di garanzie procedimentali, del diritto di difesa e del contraddittorio sostanziale – i sopra citati principi costituzionali e, in particolare, il principio di continuità dell’azione amministrativa che è strettamente correlato a quello di buon andamento dell’azione stessa: la precarietà come strumento afflittivo di (re)pressione.
Nell’assetto del nuovo rapporto privatizzato alle dipendenze della P.A. se il fine perseguito è il risultato recessivo rispetto al rigido parametro della legalità formale, in ossequio ai canoni di efficacia e di efficienza, in piena osservanza con le linee di mandato posto dall’organo politico, risulta incongruente e illogico, oltre che contrario al buon andamento astrattamente inteso, la previsione di una anticipata cessazione ex lege del rapporto lavorativo in corso senza una verifica concreta del rispetto delle regole di correttezza e buona fede che implicherebbero una verifica ex post dei risultati raggiunti e programmati ex ante (vedi, art.1 della legge 241 del 1990).
(estratto, Segretari comunali e spoils system: la cedevolezza (ergo incostituzionalità) della fiduciarietà (politica), in La gazzetta degli enti locali, 30 marzo 2007)