Le regole dell’evidenza pubblica sono indilazionabile quando si opera nel mercato.

È noto che, ai sensi dell’art. 4 ultimo periodo della Legge 14 agosto 1991, n. 281 (“Legge quadro in materia di animali di affezione e prevenzione del randagismo”), gli Enti locali, singoli o associati, provvedono «a gestire i canili e gattili sanitari direttamente o tramite convenzioni con le associazioni animaliste e zoofile o con soggetti privati che garantiscano la presenza nella struttura di volontari delle associazioni animaliste e zoofile preposti alla gestione delle adozioni e degli affidamenti dei cani e dei gatti».

La norma, in quanto speciale, non deroga l’ordinaria evidenza pubblica nella scelta del contraente ma limita il campo concorrenziale ad una serie di soggetti in relazione alla ratio di privilegiare quelle particolari organizzazioni che concorrono ad assolvere una funzione sociale, normativa che trova copertura costituzionale nel quarto comma dell’art. 118 Cost. e nella più recente disciplina del c.d. Terzo settore (ex D.Lgs. 3 luglio 2017, n. 117).

L’Antitrust (Agcm) ha precisato che le associazioni di volontariato, anche se non perseguono fini di lucro, sono ispirate da principi solidaristici ed il personale offre il proprio lavoro in fora gratuita, sono ugualmente operatori economici quando si presentano nel mercato: risulta, pertanto, necessario procedere con una selezione pubblica.

L’art. 56 del Codice del Terzo settore ammette il convenzionamento con le organizzazioni di volontariato e le associazioni di promozione sociale finalizzate allo svolgimento in favore di terzi di attività o servizi sociali di interesse generale, se più favorevoli rispetto al ricorso al mercato, precisando che l’individuazione è fatta nel rispetto dei principi di imparzialità, pubblicità, trasparenza, partecipazione e parità di trattamento, mediante procedure comparative riservate alle medesime.

Significativamente, la normativa applicabile agli affidamenti di servizi sociali alla luce del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e del d.lgs. 3 luglio 2017, n. 117, con riferimento all’esclusione dall’applicazione del Codice dei contratti pubblici (in vista dell’aggiornamento della delibera ANAC n. 32 del 2016, recante «Linee guida per l’affidamento di servizi ad enti del terzo settore ed alle cooperative sociali») è stata interpretata nel senso: «L’esegesi… non può limitarsi al mero riscontro del dato letterale…, ma deve tener conto del più ampio contesto sistematico in cui la normativa de qua si colloca e, in particolare, del principio della primazia del diritto euro-unitario…

La Commissione rileva, infatti, che il Codice dei contratti pubblici recepisce in Italia la normativa euro-unitaria e deve, pertanto, essere interpretato in base alle categorie giuridiche proprie dell’ordinamento europeo…

Una tale postura giuridica gemma dalle finalità stesse della costruzione europea, tesa alla creazione, estensione, allargamento ed approfondimento di un mercato unico (tale da essere, in prospettiva, mero “mercato interno” unionale), con la conseguente necessità di sottoporre alla disciplina pro-concorrenziale tendenzialmente ogni attività umana connotata da un rilievo economico, allo scopo di evitare la permanenza di “sacche” sottratte al confronto competitivo e, dunque, potenzialmente assoggettabili a discipline nazionali contrarie allo spirito uniformatore sotteso ai Trattati.

In sostanza, ai fini del diritto euro-unitario l’impresa è un concetto non normativo ma, per così dire, naturalistico, attenendo ad ogni fenomeno oggettivamente economico (cfr. la definizione di “operatore economico” recata dal Codice dei contratti pubblici, all’art. 3, lett. p]): del resto, l’attuale Unione Europea costituisce l’evoluzione istituzionale dell’originaria Comunità Economica Europea.

L’ascrizione, ai fini euro-unitari, della natura imprenditoriale ad ogni attività di intrinseco rilievo economico incontra le sole esclusioni esplicitamente previste dallo stesso diritto euro-unitario, che, concretando disposizioni eccezionali, sono da interpretarsi in forma tassativa.

Trattasi delle così dette fattispecie escluse, pur sottoposte all’art. 4 del codice, e delle fattispecie estranee, che fuoriescono totalmente dal circuito delle direttive in questione e del codice (cfr. par. Cons. Stato, comm. spec., 10 maggio 2018, n. 1241; Cons. Stato, Ad. Plen., 1 agosto 2011, n. 16; Cons. Stato, comm. spec., 3 agosto 2018, n. 2017/18).

Per tutte le fattispecie escluse (non per quelle estranee) l’art. 4 del Codice dei contratti pubblici prevede solamente il rispetto di meri principi di massima (ossia economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell’ambiente ed efficienza energetica)» giungendo al termine nell’affermare «… ciò che non è economico è eo ipso e funditus fuori dalla regolazione competitiva euro-unitaria: si verte, in questo caso, in tema non di esclusione (di ciò che, altrimenti, astrattamente rientrerebbe nel fuoco della normativa), ma di radicale estraneità (conseguente al diverso sostrato oggettuale della materia, che la rende altra rispetto a quella normata dalla disciplina euro-unitaria)» (Cons. Stato, Adunanza della Commissione speciale del 26 luglio 2018, Numero 02052/2018 e data 20/08/2018 Spedizione).

In breve, si legge nel parere citato «al ricorrere di alcune condizioni la procedura di affidamento di servizi sociali disciplinata dal diritto interno non è soggetta alla regolazione di origine euro-unitaria. Ciò accade allorché:

– la procedura disciplinata dal diritto interno non abbia carattere selettivo;

– non tenda, neppure prospetticamente, all’affidamento di un servizio sociale;

– la procedura disciplinata dal diritto interno miri sì all’affidamento ad un ente di diritto privato di un servizio sociale che, tuttavia, l’ente affidatario svolgerà a titolo integralmente gratuito (il punto sarà trattato più diffusamente infra in questo paragrafo e nei limiti ivi indicati)…

In sostanza, e ricapitolando, si devono ritenere estranee al codice unicamente le procedure di accreditamento c.d. libero e le procedure di co-progettazione e partenariato finalizzate a rapporti puramente gratuiti…

Salve, dunque, le esposte eccezioni, le procedure previste dal Codice del terzo settore (e, in generale, dalla normativa ancora in vigore in subiecta materia) configurano, in ottica europea, appalti di servizi sociali e, pertanto, sono sottoposte anche alla disciplina del Codice dei contratti pubblici, che si affianca, integrandola, a quella apprestata dal Codice del terzo settore».

La concorrenza e i principi immanenti dell’ordinamento in materia di scelta del contraente non ammettono discriminazioni e/o limitazioni al favor partecipationis, non essendo la scelta del contraente finalizzata all’esclusivo interesse dell’Amministrazione, ma anche alla tutela degli interessi degli operatori economici a poter accedere e concorrere nel mercato, tali da ricomprendere anche le associazioni di volontariato, specie quando operano con servizi a pagamento: anche, le associazioni di volontariato sono operatori economici se prestano servizi non a titolo gratuito.

La quinta sezione del Consiglio di Stato, con la sentenza del 26 luglio 2018, interviene riaffermando l’esigenza di garantire una procedura aperta prima di individuare il gestore del servizio di cattura, mantenimento e cura dei cani vaganti e randagi, escludendo ogni forma di affidamento diretto, fosse anche alle associazioni di protezione animali.

(estratto rielaborato, Illegittimo affidamento diretto del servizio di cattura, mantenimento e cura dei cani vaganti e randagi, La Gazzetta degli enti locali, 3 settembre 2018)