L’Amministrazione pubblica, negli appalti segretati (intercettazioni telefoniche), ha ampi margini di discrezionalità nel valutare le singole offerte, con lo scopo di accertare nel concreto ed effettivamente l’affidabilità dell’offerente, specie quando l’interesse sotteso è rilevante sotto i profili della sicurezza dei dati sensibili trattati e raccolti.

La prima sez. Milano del T.A.R. Lombardia, con la sentenza n. 2408 del 26 ottobre 2018, si pronuncia sulla legittima esclusione di un operatore economico fondata sull’esiguo fatturato che non consente una sicura identificazione del titolare effettivo.

Il ricorso contro il provvedimento di rigetto della Procura della Repubblica, sull’istanza della ditta di accreditamento per la fornitura del servizio intercettazioni telefoniche – telematiche – ambientali, si incentra sui requisiti di ammissione della lex specialis:

1. possedere «una solidità aziendale patrimoniale e reddituale sufficiente a garantire la continuità del servizio e di una competenza ed esperienza adeguate ad assicurarne la qualità»;
2. essere privi di «significative pendenze concorsuali, tributarie e previdenziali»;
3. risultare che «la compagine societaria sia trasparente, che gli esponenti sociali abbiano i necessari requisiti di onorabilità e che siano effettivamente investiti dei poteri corrispondenti alla carica».

Lo scopo negoziale è, anche, quello di trattare con un soggetto che garantisca:

1. capacità economica;
2. regolarità finanziaria e tributaria;
3. requisiti di solidità legale negli assetti organizzativi e decisori (affidabilità).

Tali requisiti sono posti in discussione, quando si presenta una potenziale parte contrattuale (l’offerente) che possiede «un capitale sociale contenuto, un volume d’affari trascurabile e un reddito modesto, è amministrata da un soggetto che non ha presentato dichiarazioni dei redditi recenti (e quelle più datate sono di entità trascurabile); dal che è lecito dubitare che sia l’effettivo titolare dei poteri gestori con conseguente impossibilità da parte della Procura della Repubblica di sapere con chi ha veramente a che fare».

Si chiarisce subito che l’affidamento dei servizi di intercettazione(ex art. 162 del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, rubricato “Contratti secretati”, TAR Veneto, sez. I, 7 gennaio 2014, n. 5) consentono – per la sensibilità della materia accompagnata da speciali misure di sicurezza e l’estrema delicatezza  – di derogare la procedura dell’evidenza pubblica, ovvero «Le disposizioni del… codice relative alle procedure di affidamento» (TAR Lombardia, Milano, sez. I, ord. 9 marzo 2018, n. 358; TAR Campania, Napoli, 7 dicembre 2017, n. 5780), stabilendo, al comma 4 dell’art. 162 cit., che l’affidamento dei servizi possa avvenire previo esperimento di una gara informale, alla quale debbono partecipare almeno cinque operatori del settore, nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità e pubblicità.

La deroga, si comprende ex se, è funzionale ad assicurare:

1. l’efficacia e la segretezza delle indagini volte all’accertamento di reati;
2. la riservatezza delle persone le cui conversazioni vengono intercettate.

Data la rilevanza dell’attività e il contesto nel quale viene ad operare, nonché il sistema derogatorio all’affidamento ordinario correlato, porta ad un esercizio della discrezionalità tecnica con ampi margini di valutazione sul piano concreto e sull’identità dell’offerente, sotto i profili cogenti e primari delle garanzie di sicurezza e affidabilità.

In modo specifico, l’esercizio della discrezionalità tecnica, sindacabile solo in caso di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza (Cons. Stato, sez. V, 24 agosto 2018, n. 5047), deve essere effettuato nel concreto:

1. in modo coerente e ragionevole rispetto ai dati emergenti dalla fattispecie;
2. supportato da un adeguato corredo motivazionale (ex 3 della legge n. 241/1990).

Tale processo decisionale (l’essenza della motivazione) è strumentale a:

1. all’amministrazione di testare la “tenuta” fattuale e giuridica delle proprie valutazioni;
2. agli operatori di percepire in modo chiaro le ragioni della determinazione;
3. al sindacato giurisdizionale sulla determinazione assunta.

In dipendenza di ciò, il provvedimento di esclusione non presenta alcuna carenza motivazionale ed istruttoria, rilevando, dalla documentazione prodotta, che il 100% del capitale sociale, originariamente pari a soli euro 10.000 e successivamente elevato ad euro 150.000, è stato trasferito, dalla precedente titolare all’attuale proprietaria, la quale non risulta, tuttavia, aver presentato dichiarazioni dei redditi dall’anno 2009, a nulla valendo le argomentazioni sui redditi percepiti dal titolare dei poteri gestori.

Quello che si è voluto evidenziare nel formulare i requisiti di gara (si annota) non è tanto la capacità reddituale dell’amministratore, quanto la trasparenza e affidabilità della struttura societaria e delle relative operazioni (soci, procedure liquidazione, fusione o trasformazione) che integra un profilo imprescindibile in ragione della natura dell’appalto.

Il precipitato di tali valorizzazioni fattuali depongono, a prescindere dai redditi posseduti dall’Amministratore Unico, nel ritenere non affidabile l’operatore economico quando l’intero capitale sociale sia detenuto da una persona che non presenta la dichiarazione dei redditi da anni: tale circostanza contrasta in modo palese con le garanzie di affidabilità richieste dalla stazione appaltante, specie negli appalti segretati.

Inoltre, l’esercizio della discrezionalità, nel caso di specie, non può limitarsi alla mera verifica delle informazioni fornite in sede di gara, ma si può ben sostanziare in un accurato esame dell’offerente, al di là del semplice riscontro della veridicità di quando trasmessa dai partecipanti.

In termini diversi, il Collegio puntualizza, che la questione non risulta essere un elemento formale della vicenda, ma involge un aspetto sostanziale, come emerge da un’apposita indagine sul passaggio di quote societarie e dove il socio unico ha effettuato un rilevante investimento di denaro per acquistarne l’intero capitale sociale, nonostante per anni abbia omesso la presentazione della dichiarazione, in ragione dell’esiguità dei redditi a disposizione: una gestione tutt’altro che trasparente della titolarità del capitale sociale che giustifica ampiamente l’assenza dei requisiti richiesti nel bando di gara.

Il pronunciamento conferma, ancora una volta, la libertà sulle modalità di effettuazione dell’istruttoria, affidata al Responsabile del procedimento (ex art. 6 della legge n. 241/1990), titolare ex lege di un elevato grado di autonomia e capacità di azione nell’esercitare il proprio potere (la c.d. discrezionalità tecnica), risultando legittimo, anzi, non ritraibile il dovere di accertare effettivamente l’affidabilità del contraente, sotto i profili del dominus negoziale, a fronte di una situazione non trasparente, specie quando l’interesse protetto dall’Amministrazione risulta sensibile, attenendo ad un aspetto da una parte, riferito alla sicurezza tout court, dall’altra, al dato trattato (la privacy e la materia penale e di prevenzione/contrasto dei reati).

È noto, infine, che l’art. 15 Cost. sulla tutela della libertà e segretezza delle comunicazioni, rileva per il profilo costituzionale della materia trattata, in relazione al quale l’utilizzabilità in concreto delle intercettazioni non può che ritenersi legittima solo se effettuata nell’ambito del procedimento in cui sono state disposte (Cass. S.U., 23 dicembre 2009, n. 27292, Cass. civ., Sez. Un., 12 febbraio 2013, n. 3271), con un rafforzamento inevitabile del potere discrezionale nel valutare l’affidabilità del soggetto affidatario della prestazione o fornitura del servizio.