Il T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, con la sentenza 22 ottobre 2018, n. 6129, si pronuncia sulla illegittimità di una convocazione del Consiglio comunale in assenza della regolare notifica al domicilio del consigliere comunale.

Un consigliere comunale ricorre, adducendo – direttamente in Consiglio comunale – di essere venuto a conoscenza in via informale della convocazione della seduta consiliare non notificata presso il proprio indirizzo (domicilio eletto).

La mancata convocazione si è riflessa sull’impossibilità di visionare, nei termini, gli atti; quindi, di esercitare il munus pubblico: il ritardo nella consultazione degli atti o la mancata messa a disposizione degli stessi arreca inesorabilmente un vulnus alle prerogative consigliari, impedendo da una parte, di esercitare i poteri di vigilanza e controllo dei consiglieri, soprattutto se di minoranza (T.A.R. Molise, Campobasso, sez. I, 22 marzo 2018, n. 162; Cons. Stato, sez. V, 7 luglio 2014, n. 3446), dall’altra, di esprimere e manifestare il proprio voto mediante una decisione consapevole (Cons. Stato, sez. V, 21 giugno 2018, n. 3814).

Sul punto, va rammentato che nel caso in cui un componente di un organo collegiale sia presente nella seduta del medesimo organo e non segnali all’inizio di essa l’illegittimità o l’irregolarità che abbia caratterizzato la sua convocazione, diventano del tutto irrilevanti i vizi della convocazione medesima, atteso che il medesimo componente può legittimamente chiedere un differimento della seduta, al fine di poter svolgere compiutamente le proprie funzioni, non potendo tacere le circostanze riguardanti proprio la convocazione, per poi impugnarne gli atti (Cons. Stato, sez. V, 2 dicembre 2015, n. 5459).

Nei termini descritti, il consigliere una volta presentatosi alla seduta ne ha richiesto il rinvio, dichiarando di non avere ricevuto alcuna formale comunicazione relativa alla convocazione del Consiglio Comunale, fatto diversamente argomentato dall’Amministrazione nel rilevare che la notifica della convocazione doveva ritenersi valida, in quanto era stata sottoscritta (come in altri casi) dal padre del ricorrente (con domicilio e residenza diversa dal consigliere comunale) e che i documenti erano rimasti a disposizione di tutti i consiglieri presso la sede comunale con la possibilità di ciascuno di prenderne visione.

Viene, inoltre, a rilevare che la mancata convocazione si riverserebbe anche sulla violazione del principio dell’art. 174 («Predisposizione ed approvazione del bilancio e dei suoi allegati») del d.lgs. n. 267/2000, riferito all’inosservanza della comunicazione dell’avvenuto deposito della documentazione.

In sede di costituzione, l’Amministrazione civica contesta la regolarità della notifica in quanto eseguita, tra l’altro, presso un indirizzo di PEC non inserito tra gli indirizzi PEC presso il Ministero della Giustizia (elenco ufficiale consultabile per via telematica), con conseguente inammissibilità della impugnativa.

Il Collegio perviene, sul preteso difetto di notifica, a ritenere esso non sussistente in quanto, per un verso, la notifica eseguita via PEC ad un indirizzo non registrato presso il Ministero della Giustizia non può essere considerata inesistente/omessa e, per altro verso, la notifica eseguita in via postale e la successiva costituzione del Comune vale a superare ogni eventuale dubbio di irregolarità.

Il T.A.R. sull’inammissibilità, riferito al mancato inserimento nell’elenco, annota che:

• l’Amministrazione, secondo i canoni di autoresponsabilità e legittimo affidamento, legati alla necessità che la stessa si conformi a un canone di leale comportamento, non può trincerarsi – a fronte di un suo inadempimento – dietro il disposto normativo che prevede uno specifico elenco da cui trarre gli indirizzi PEC ai fini della notifica degli atti giudiziari, per trarne benefici in termini processuali, così impedendo di fatto alla controparte di effettuare la notifica nei suoi confronti con modalità telematiche;
• in una simile situazione, la parte potrebbe ritenersi in buona fede, per quanto erroneamente, che la notifica dell’atto all’Amministrazione sia possibile su un indirizzo PEC che la stessa ha comunque inserito nel proprio sito internet (Cons. Stato, sez. III, 5 febbraio 2018, n. 744);
• l’eventuale assenza, nell’elenco ufficiale dell’indirizzo PEC, di una Pubblica Amministrazione non può derivare preclusioni processuali per la parte privata.

Sulla mancata notifica ad almeno uno dei controinteressati, dovendosi intendere per tali gli altri consiglieri comunali, afferma che tale notifica non è richiesta sulla base delle seguenti osservazioni:

• i consiglieri comunali non sono soggetti contemplati nel provvedimento amministrativo, concorrendo essi, con la loro manifestazione di volontà, a formare la volontà dell’ente di cui fanno invece parte, inteso nella sua unitarietà e nella sua significazione pubblica;
• i consiglieri comunali sono legittimati a ricorrere (e di conseguenza anche a contraddire) solo nell’ipotesi cui venga lesa in modo diretto ed immediato la propria sfera giuridica per effetto di atti direttamente incidenti sul diritto all’ufficio o sullo status ad essi spettante, in violazione al loro c.d. ius ad officium;
• il giudizio amministrativo non è di regola aperto alle controversie tra organi o componenti di organo di uno stesso ente, ma è diretto a risolvere controversie intersoggettive (Cons. Stato, sez. VI, 19 maggio 2010, n. 3130; sez. V, 15 dicembre 2005, n. 7122 e 23 maggio 1994, n. 437).

Nel merito, il giudice di prime cure, rileva che l’avviso di convocazione delle sedute consiliari:

• è lo strumento indispensabile per il corretto e regolare funzionamento dell’organo consiliare;
• consente ai consiglieri comunali non solo di essere informati delle riunioni dell’assise cittadina, ma soprattutto di potervi partecipare attivamente;
• non è sufficiente che l’avviso di convocazione, con il relativo ordine del giorno, sia solo regolarmente inviato al consigliere comunale, ma è necessario che lo stesso non solo lo abbia effettivamente ricevuto, ma che tra il momento della ricezione e quello della seduta consiliare intercorra un ragionevole lasso temporale, affinché il mandato consiliare possa essere effettivamente svolto in modo serio, completo e consapevole (Cons. Stato, sez. V, 14 settembre 2012, n. 4892);
• la notifica presso un domicilio non eletto non garantisce la necessaria comunicazione della convocazione con conseguente oggettiva lesione dello ius ad officium e illegittimità delle delibere assunte nella seduta del Consiglio comunale;
• la presenza del consigliere dissenziente (che richiede il rinvio per difetto di convocazione) non sana la mancata osservanza delle formalità di convocazione.

La sentenza n. 6129 del 22 ottobre 2018, della prima sez. Napoli del TA.R. Campania, nella sua chiarezza espositiva richiama un dovere cogente di trasparenza dei lavori consiliari, non potendo esercitare il consigliere comunale la funzione pubblica affidata se non posto nelle condizioni oggettive di poter presenziare le sedute con cognizione di causa, avendo il tempo necessario per documentarsi ed esprimere un voto consapevole: l’errata notifica non può essere sanata e invalida, nella sua totalità, gli atti adottati dal Consiglio comunale.

Alla luce di rischi possibili per un’errata notificazione della convocazione, una soluzione operativa, a costi contenuti, è quella di fornire a ciascun consigliere, se sprovvisto, di una casella di posta elettronica certificata per il corretto invio della convocazione, con l’allegata documentazione posta all’ordine del giorno.

Tale sistema assolve da una parte, la certezza del rispetto dei termini di convocazione e il raggiungimento dello scopo, anche sotto il profilo dell’identificazione del destinatario, dall’altro, con l’invio di una PEC, si acquisisce nell’immediato il messaggio di ricevuta di accettazione.

È noto che l’art. 48 «Posta elettronica certificata» del d.lgs. n. 85/2005 «Codice dell’amministrazione digitale» (c.d. CAD) dispone che «La trasmissione del documento informatico per via telematica, effettuata» mediante PEC «equivale, salvo che la legge disponga diversamente, alla notificazione per mezzo della posta. La data e l’ora di trasmissione e di ricezione di un documento informatico trasmesso» via PEC «sono opponibili ai terzi» se conformi alle disposizioni normative e tecniche di riferimento.

È confermata, pertanto, l’assoluta equivalenza tra notificazione cartacea e comunicazione via PEC (digitale): ogni comunicazione via PEC, assicura, infatti, «l’assoluta affidabilità, in ordine all’indirizzo del mittente, a quello del destinatario, al contenuto della comunicazione e all’avvenuto recapito del messaggio» (Cons. Stato, Ad. plen., 10 dicembre 2014, n. 33).

In modo esemplare, il comma 1 del cit. art. 48 CAD, dispone che «La trasmissione telematica di comunicazioni che necessitano di una ricevuta di invio e di una ricevuta di consegna avviene mediante la posta elettronica certificata», assolvendo – sotto ogni profilo – la notifica al consigliere comunale in modo sicuro e senza interferenze.

La comunicazione via PEC presenta i seguenti caratteri:

• è nella disponibilità dell’intestatario;
• non è possibile, l’apertura da parte di terzi, essendo l’accesso subordinato alla conoscenza della password identificativa;
• l’amministratore del dominio non può accedere al contenuto della PEC, in base ai principi generali di funzionamento tecnologico delle mail

Si può concludere che l’inoltro via PEC della convocazione del Consiglio comunale è legittima e garantisce i medesimi effetti della notificazione (Cons. Stato, sez. V, 24 ottobre 2018, n. 6042)

Stesse considerazioni possono argomentarsi per la convocazione del Consiglio comunale anche per FAX o per Posta Elettronica (Email), atteso che, qualora la norma regolamentare del funzionamento del Consiglio comunale disponga la possibilità di convocazione mediante modalità telematiche, si determina una presunzione di conoscenza della stessa da parte dei destinatari ogni qual volta la regolare trasmissione risulti attestata dalla ricevuta di accettazione da parte del servizio, soprattutto quando si utilizza la Posta Certificata (T.A.R. Sardegna, 5 dicembre 2017, n. 789).

L’ultimo orientamento giurisprudenziale, rafforza gli effetti della comunicazione via PEC quando afferma che deve ritenersi senz’altro esclusa, per i consigliere comunale, la possibilità di disconoscere ex post le comunicazioni ritualmente effettuate dall’Amministrazione presso la casella PEC loro assegnata ai fini dell’assolvimento dell’attività connessa alla loro carica, non potendo paventare impedimenti di sorta sussistendo un obbligo in capo al consigliere comunale:

• di intervenire alle sedute del Consiglio, sanzionabile con la decadenza nel caso di reiterate ingiustificate assenze;
• di collaborare per garantire il corretto esercizio dell’azione amministrativa, non potendo giustificare la mancata lettura della posta per l’assenza di un idoneo apparato tecnologico, o per una sua inerzia, o per negare il suo domicilio digitale (ex art. 3 bis, «Identità digitale e Domicilio digitale» del CAD).

Le conclusioni che precedono, confermate dalla giurisprudenza più recente, furono già oggetto di un approfondimento di chi scrive (Obbligo di comunicazione telematica per la convocazione del Consiglio comunale, LexItalia, 9 aprile 2013, n. 4), ove si concludeva – allora – che «è da sostenere che una volta procedimentalizzata la fase di convocazione con una metodologia regolamentare “alternativa” di notificazione (in senso atecnico) dell’avviso di convocazione (attraverso messo, raccomandata a.r., notificazione atti giudiziari, fax, pec, sms) l’approdo comporta che la norma non prescrive che si sia raggiunta l’effettiva conoscenza del consigliere comunale, cioè che la convocazione sia stata ricevuta effettivamente (risultato che mai potrebbe realizzarsi, dal momento che un consigliere potrebbe non essere mai presente al proprio indirizzo, non ritirare l’avviso di deposito, non visionare la casella di posta elettronica, non leggere i messaggi sul cellulare), ma che sia perfezionato il procedimento con cui portare a conoscenza l’avviso di convocazione… Il fuoco della questione rimane, quindi, la verifica concreta e sufficiente che la convocazione sia stata effettuata con ogni procedimento astrattamente idoneo a consegnare al consigliere l’atto di convocazione. Non essendovi l’obbligo giuridico di notifica dell’avviso di convocazione delle sedute del consiglio comunale nelle forme degli atti giudiziari, l’onere di “consegna” può ritenersi adempiuto anche quando l’invio è avvenuto via pec, fax, sms (ovvero, il messo comunale non abbia seguito il procedimento previsto dagli artt. 137 e segg. c.p.c., ma si sia limitato anche solo a consegnare l’avviso presso il recapito del consigliere). Va inoltre ribadito quando già affermato in relazione alla “forma” della convocazione, modalità da rinvenirsi nei principi generale di semplificazione e celerità dell’azione amministrativa, soprattutto in relazione alla c.d. “amministrazione aperta o digitale” e alle esigenze di “riduzione della spesa pubblica”: le modalità per comunicare la convocazione, quando non sono fissate dalla legge, dai regolamenti o dagli statuti, devono seguire il principio di “libertà delle forme”, purché vi sia idonea, astrattamente, al raggiungimento dello scopo… Venendo al termine delle questioni enucleate, la convocazione del Consiglio comunale con l’utilizzo degli strumenti informatici è da considerare un meccanismo per aumentare l’efficienza e diminuire, allo stesso tempo, i costi gestionali in piena aderenza con le politiche di riduzione della spesa (c.d. spending review), ben potendo utilizzare questi moderni sistemi di comunicazione e imporre, attraverso una norma regolamentare, al consigliere comunale di fornire un recapito digitale, ovvero assegnare allo stesso (in caso di inerzia e di imperium) un indirizzo pec: un obbligo giuridico di conformazione, utile mezzo di risparmio economico e di semplificazione per il “buon andamento” della macchina pubblica».