La quinta sez. del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 612 del 24 gennaio 2019, orienta l’Amministrazione nel garantire – sempre e comunque – la correttezza del procedimento di individuazione del contraente mediante il presidio della segretezza dell’offerta, senza commistioni e/o anticipazioni tra quella tecnica e quella economica, in funzione dei principi di imparzialità e buon andamento (ex art. 97 Cost.) che governano l’intero ciclo dell’azione amministrativa.

La questione verte sulla violazione degli obblighi di segretezza relativamente all’indicazione, nell’offerta tecnica, di criteri e automatismi capaci di escludere ogni discrezionalità della commissione di gara (nella relazione al cronoprogramma era stata indicata anche la componente economica della propria offerta), riflettendosi inesorabilmente nello stabilire, in via anticipata, le determinazioni dell’offerta economica: una violazione del principio di separazione tra l’offerta economica e gli altri documenti da riportare nella domanda di partecipazione.

Il giudice di seconde cure, analizza il dato fattuale riportato nel bando di gara che prescriveva che il plico contenente la domanda dovesse contenere quattro buste:

• la prima, con la documentazione amministrativa;
• la seconda, contenente l’offerta tecnica;
• la terza, l’offerta tempo;
• la quarta ed ultima, l’offerta economica.

La lex specialis disponeva che:

• l’offerta tempo, doveva contenere la dichiarazione del numero di giorni in meno, non superiore a 42 giorni, offerti sul tempo massimo previsto dal progetto per la esecuzione dei lavori;
• il cronogramma “operativo”, da allegare esclusivamente, a pena di esclusione, a corredo dell’offerta tempo, doveva evidenziare mediante ogni elaborato ritenuto opportuno, il dettaglio dell’organizzazione dei mezzi d’opera e delle risorse umane impegnate nelle diverse componenti, tanto da far rilevare il numero di mezzi d’opera ed il personale che l’impresa, a cadenza settimanale, era in grado di offrire ed impegnarsi a mantenere per tutta la durata dei lavori, il tutto senza l’inserimento di altri documenti;
• la sanzione esclusiva qualora l’offerta temporale, fosse risultata in un altro documento della gara, in coerenza con la disposizione generale sul divieto di inserimenti o commistioni tra il prezzo o sue particolarità e gli elementi dell’intera offerta anzidetti;
• la mancata separazione dell’offerta economica dall’offerta tecnica, ovvero l’inserimento di elementi concernenti il prezzo in documenti non contenuti nella busta dedicata all’offerta economica, avrebbe costituito causa di esclusione;
• l’ordine di apertura delle buste contenute in ciascuna domanda, ponendo come ultima l’apertura e l’attribuzione del punteggio per l’offerta economica.

Nel caso di specie, l’offerta tempo, nella definizione del cronoprogramma, scandita in caselle aventi dimensioni temporali riportava ognuna a quale frazione di offerta economica che compone il corrispettivo di quella determinata fase temporale: con il risultato, del tutto conseguente, che la somma di tale cronoprogramma coincideva con il totale dell’offerta economica: una palese violazione della prescrizione della separatezza tra offerta economica e offerta temporale prescritta dal bando.

Stesse considerazioni sono proponibili quando legittimamente la stazione appaltante esclude un operatore economico da una gara di appalto, che sia motivato con riferimento all’inserimento nella busta relativa all’offerta tecnica, di documentazione riportante elementi dell’offerta economica: il plico dell’offerta economica non deve essere aperto dalla commissione giudicatrice prima di aver completato la valutazione delle offerte tecniche[1].

In sede di gravame, l’appellante rilevava sotto il profilo sostanziale che tale scelta di dettagliare l’offerta tempo non era obbligata, ma poteva essere rappresentata in altro modo, con l’indicazione grafica dell’andamento dei lavori senza riflessi sul dato economico e per lo meno con percentuali sull’importo dei lavori al lordo del ribasso, dato economico che però nulla svelava sulla consistenza dell’offerta economica.

In termini diversi, l’offerta tempo poteva rappresentarsi senza alcuna anticipazione rispetto alla successiva busta senza, quindi, alcun disvelamento dell’offerta economica, impedendo alla commissione di gara di sterilizzare l’influenza derivante dalla previa conoscenza del dato economico.

Ciò posto, il collegio giudicante richiama il proprio precedente, laddove:

• la procedura di gara sia caratterizzata da una netta separazione tra la fase di valutazione dell’offerta tecnica e quella dell’offerta economica;
• il principio di segretezza comporta che, fino a quando non si sia conclusa la valutazione degli elementi tecnici, è interdetta al seggio di gara la conoscenza di quelli economici, per evitare ogni possibile influenza sull’apprezzamento dei primi;
• il principio enunciato della segretezza dell’offerta economica è posto a presidio dell’attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.), sub specie di trasparenza e par condicio dei concorrenti.

In definitiva, consentire una commistione tra offerta tecnica e quella economica consentirebbe alla commissione di gara di anticipare gli esiti del giudizio, ovvero stabilire direttamente il peso da dare all’offerta economica, neutralizzando il valore e la funzione ad essa attribuito, impedendo di fatto il lineare e libero svolgimento dell’iter che si conclude con il giudizio sull’offerta tecnica e l’attribuzione dei punteggi ai singoli criteri di valutazione.

Conoscendo il valore economico presente nella quarta busta al momento di valutazione dell’offerta tecnica contenuto nella terza busta, la commissione di gara potrebbe “aggiustare” il proprio giudizio determinando il risultato, ovvero sterilizzando gli effetti producibili dall’offerta economica, alterando i principi che governano le fasi procedurali di valutazione dell’offerta economicamente vantaggiosa: nelle procedure aperte da aggiudicare seguendo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la fase di valutazione dell’offerta tecnica deve rimanere nettamente separata e deve precedere lo scrutinio dell’offerta economica[2].

In effetti, la peculiarità del bene giuridico protetto dal principio di segretezza dell’offerta economica, impone che la tutela copra non solo l’effettiva lesione del bene, ma anche il semplice rischio di pregiudizio: già la sola possibilità di conoscenza dell’entità dell’offerta economica, prima di quella tecnica, è idonea a compromettere la garanzia di imparzialità della valutazione[3].

Riassumendo, secondo le indicazioni del Consiglio di Stato[4], in considerazione del difetto espresso di una norma primaria o regolamentare che vieti in modo assoluto l’indicazione di elementi economici nell’offerta tecnica, dal quadro normativo si desumono i seguenti principi:

1. la valutazione delle offerte tecniche deve precedere la valutazione delle offerte economiche;
2. le offerte economiche devono essere contenute in buste separate dagli altri elementi (documentazione e offerte tecniche) e debitamente sigillate (lecitamente viene escluso il concorrente che ha presentato l’offerta aperta, in modo tale da rendere perfettamente visibili l’offerta economica ed elementi della proposta che richiedono, da parte della P.A., una valutazione tecnico-discrezionale; infatti, gli elementi soggetti a valutazione discrezionale non possono essere esaminati dopo aver già conosciuto le offerte economiche e i ribassi offerti dai concorrenti)[5];
3. la commissione di gara non può aprire le buste delle offerte economiche prima di aver completato la valutazione delle offerte tecniche;
4. nell’offerta tecnica non deve essere inclusa né l’intera offerta economica, né elementi consistenti dell’offerta economica o elementi che comunque consentano di ricostruirla;
5. nell’offerta tecnica possono essere inclusi singoli elementi economici che siano resi necessari dagli elementi qualitativi da fornire, purché siano elementi economici che non fanno parte dell’offerta economica, quali i prezzi a base di gara, i prezzi di listini ufficiali, i costi o prezzi di mercato, ovvero siano elementi isolati e del tutto marginali dell’offerta economica che non consentano in alcun modo di ricostruire la complessiva offerta economica.

I riferimenti circa il valore economico dell’offerta tempo potevano essere declinati in astratto, dimostrando un miglioramento qualitativo del servizio prestato, senza determinare concretamente la violazione del divieto di commistione suddetta.

A completamento, si segnala che la segretezza è riferibile anche all’elenco dei concorrenti, impedendo un’artificiosa alterazione delle regole di trasparenza (caso di specie: modalità di invio della lettera di invito che ha reso effettivamente e concretamente conoscibili i soggetti inviati a presentare le offerte e, quindi, ha reso concreto e reale il pericolo di instaurare forme di collegamento sostanziale potenzialmente suscettibili di condizionare l’esito della gara)[6].

Infatti, la possibilità di conoscere ex ante la lista dei concorrenti viola il principio di segretezza delle offerte che impone di garantire l’anonimato delle imprese concorrenti sino alla scadenza del termine di presentazione delle offerte per evitare forme di coordinamento e di collegamento tra imprese che possono, in vario modo, condizionare l’esito della gara e, quindi, vulnerare il generale principio del buon andamento dell’azione amministrativa, ex art. 97 Cost., nonchè quelli che presidiano lo svolgimento degli affidamenti di lavori, servizi e forniture, con particolare riferimento a quelli di efficacia, correttezza, libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione.

Inoltre, è proprio in considerazione alla violazione del principio di segretezza delle offerte che si è formato l’orientamento giurisprudenziale in materia di c.d. collegamento sostanziale che predica l’esclusione dalla gara delle offerte riconducibili, in base ad indici sintomatici gravi, ad un unico centro di interesse.

La regola della separazione fisica dell’offerta economica dall’offerta tecnica costituisce un principio di derivazione giurisprudenziale consolidato, che garantisce un ordinato svolgimento della gara ed impone, al contempo, di compiere le verifiche documentali e gli apprezzamenti tecnici in una fase antecedente a quella in cui si conoscerà l’ammontare delle offerte economiche: la forma procedurale risponde all’esigenza di assicurare trasparenza, imparzialità e segretezza delle offerte, sicché, in tal modo, la verifica dei requisiti e la valutazione dell’offerta tecnica vengano effettuate senza condizionamenti derivanti dalla anticipata conoscenza della componente economica[7].

Possiamo, allora, sostenere che la concorrenza richiede la garanzia di imparzialità, sia da parte dell’offerente (senza i c.d. cartelli) e sia da parte della P.A. (senza alterare i criteri selettivi), fenomeni che forse, per un verso, potrebbero risolversi con la piena attuazione delle piattaforme informatiche e della connessa tecnologia, di una profilazione sequenziale delle offerte e dei meccanismi di valutazione, spingendosi ad affermare che anche le valutazioni tecniche saranno sostituibili dalla I.A. (Artificial Intelligence), rendendo l’intero procedimento, anche decisionale, effettivamente digitale, senza il rischio di una corruzione del sistema (salvo un più umano malware).

[1] T.A.R. Campania, Napoli, sez. III, 31 ottobre 2016, n. 5014.

[2] Cons. Stato, sez. V, 20 luglio 2016, n. 3287; T.A.R. Veneto, sez. I, 16 novembre 2016, n. 1269.

[3] Cons. Stato, sez. V, 19 aprile 2013, n. 2214; 11 maggio 2012, n. 2734 e 21 marzo 2011, n. 1734.

[4] Cons. Stato, sez. VI, 27 novembre 2014, n. 5890.

[5] T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. II, 17 ottobre 2014, n. 1080.

[6] T.A.R. Molise, sez. I, 12 giugno 2015, n. 240.

[7] ANAC, Parere n. 57 del 19 marzo 2014.