La quinta sez. del Consiglio di Stato, con la sentenza 2 agosto 2019, n. 5501 (estensore Urso) delinea la procedura della “finanza di progetto” (ex artt. 180 ss. del D.Lgs. n. 50/2016)[1] e la posizione “privilegiata” del promotore rispetto ai partecipanti alla gara, in relazione ad una procedura governata dal D.Lgs. n. 163/2006 (ex art. 153, procedura a gara unica).

I fatti nella loro essenzialità:

• un Comune con delibera di Giunta Comunale approvava uno studio di fattibilità per l’intervento di ampliamento del cimitero comunale, inserito nel Programma triennale delle opere pubbliche[2], con successivo bando indiceva corrispondente procedura di project financing finalizzata a individuare il soggetto promotore[3] e affidare in concessione i lavori e la gestione del complesso cimiteriale, inclusi i connessi servizi;
• l’aggiudicatario “provvisorio” veniva nominato promotore del project, poi individuato anche come aggiudicatario definitivo;
• il secondo classificato proponeva ricorso all’aggiudicazione definitiva, accolto a suo favore, donde l’appello dell’aggiudicatario (promotore).

La questione riveste interesse al di là del caso affrontato.

In primo punto, si annota che l’originario provvedimento di nomina a promotore della procedura di project financing indicata dal Comune e nella lex specialis quale “aggiudicazione provvisoria”:

• costituiva la vera e propria designazione del promotore del project;
• si configurava atto lesivo da impugnare immediatamente;
• doveva ritenersi tardiva l’impugnazione nei confronti della successiva “aggiudicazione definitiva”.

Il motivo del ricorso, pertanto, è fondato e viene accolto nei termini che seguono:

• la determina Comune che disponeva l’“aggiudicazione provvisoria” del project financing in favore del proponente («individuato e nominato ‘Promotore’ dell’ampliamento e gestione del Cimitero Comunale») riveste una propria stabilità (e autonoma lesività);
• la successiva determina del Comune che aggiudicava «in via definitiva» la gara al promotore, non è ex se ripetitiva dell’individuazione già avvenuta, con la precedente determinazione di designazione del promotore;
• la seconda classificata proponeva ricorso avverso tale secondo provvedimento senza aver impugnato – a suo tempo – la determina di “aggiudicazione provvisoria” e nomina del promotore, donde il ricorso di primo grado risultava inammissibile.

Si comprende che doveva essere impugnata immediatamente la nomina a promotore non la successiva aggiudicazione definitiva, poiché non si trattava di un mero atto endoprocedimentale e perciò non autonomamente impugnabile; al contrario, al di là del nomen iuris adottato, l’atto di “aggiudicazione provvisoria” conteneva espressamente la nomina a promotore la quale ne esprimeva di per sé la lesività attribuendogli natura provvedimentale.

La mancata tempestiva impugnazione del provvedimento di designazione lo rende ormai inoppugnabile, con conseguente inammissibilità del successivo ricorso relativo al provvedimento che assegnava definitivamente il project financing al (già designato) promotore.

In questo senso, seguono le ragioni di diritto:

• il provvedimento di selezione e nomina del promotore di project financing crea «per il soggetto prescelto, una posizione di vantaggio certa e non meramente eventuale»;
• il progetto del promotore risulta quello che viene posto a base della successiva gara;
• qualora nella gara vengano selezionati progetti migliori di quello del promotore, quest’ultimo ha un diritto potestativo di rendersi aggiudicatario, adeguando la propria proposta a quella migliore;
• se il promotore non aggiudicatario non esercita tale “diritto di prelazione”[4], il promotore vanta l’alternativo diritto al rimborso forfetario delle spese sostenute per la presentazione della proposta, in misura del valore dell’investimento (ex 37 quater, comma 4 e art. 37 bis, comma 1, della Legge n. 109 del 1994);
• (mentre) per i concorrenti non prescelti, la selezione di un altro promotore determina un definitivo arresto procedimentale;
• coloro che non risultano promotori (il promotore originario e quello diverso individuato) e che vedranno il loro progetto non posto a base della successiva gara non vanteranno né il diritto ad essere aggiudicatari in mancanza di altre proposte, né il diritto di prelazione, né il diritto al rimborso delle spese sostenute.

Tutte queste circostanze di diritto comportano che non vi è una semplice facoltà, ma un onere, a pena di decadenza, di immediata impugnazione.

L’approdo perviene a ritenere che la scelta del promotore che non venga tempestivamente impugnata non potrà più essere contestata dopo la conclusione dell’intero procedimento, atteso che con la nomina il promotore beneficia di una serie di vantaggi (ad es. la possibilità di modificare il progetto a richiesta dell’Amministrazione, con conseguente stipula a suo favore, in danno all’aggiudicatario diverso dal promotore; ovvero, il diritto di prelazione rispetto agli esiti della gara) cui si affiancano gli speculari profili di lesività del provvedimento di nomina per gli altri concorrenti[5].

Si conclude affermando che nelle procedure di project financing a unica gara, il provvedimento d’individuazione e nomina del promotore costituisca atto lesivo per gli altri concorrenti, bisognevole d’immediata impugnazione per poter contestare gli esiti della procedura, non essendo previsto alcun confronto competitivo fra gli operatori una volta selezionato il promotore: la designazione del promotore determina di per sé l’arresto della procedura, tanto che la stipula della convenzione dipende esclusivamente dalla necessità o meno di modifiche progettuali e dalla loro accettazione dal promotore, di qui la chiara posizione di vantaggio del promotore.

Ed anche laddove questi non accetti le modifiche riceverà comunque un vantaggio – precluso agli altri concorrenti, perciò danneggiati – rappresentato dal diritto a ricevere una somma per il progetto predisposto[6].

[1] Le operazioni di project financing, disciplinate dall’art. 183 del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 rientrano fra quelle di partenariato pubblico – privato di cui al precedente art. 180, comma 8; esse possono ritenersi neutre ai fini del bilancio dell’Ente solo qualora il soggetto privato finanziatore dell’opera si assuma, oltre al rischio della sua realizzazione, anche uno fra quelli di disponibilità della stessa e di domanda del servizio relativo, Corte Conti, sez. contr. Liguria, Delibera, 6 febbraio 2017, n. 5.

[2] Deve ritenersi che costituisca presupposto essenziale, non altrimenti surrogabile, per l’esame delle relative proposte il preventivo inserimento dell’opera, da affidarsi mediante finanza di progetto, nei programmi dell’Amministrazione appaltante. Il Piano Triennale delle OO.PP. costituisce espressamente l’atto di programmazione attraverso il quale l’Amministrazione deve necessariamente, quanto preventivamente, indicare l’opera per la quale, in carenza di proprie risorse, abbia intenzione di sollecitare i privati al finanziamento dell’opera stessa: in assenza del preventivo inserimento dell’opera nella programmazione della P.A., tra quelle da attuarsi mediante project financing, non sussiste alcun obbligo della P.A. stessa di dare risposta alla proposta avanzata da un privato, non potendosi essa qualificare come corrispondente alla fattispecie delineata dalle previsioni di legge, Cons. Stato, sez. IV, 13 gennaio 2010, n. 75. Il legislatore, nel disciplinare l’istituto del project financing, ha invero distinto le fasi in cui si articola il complesso procedimento volto alla realizzazione di opere pubbliche senza oneri finanziari da parte della Amministrazione: la disciplina prevede in particolare che, in seguito alla presentazione di una proposta da parte dei soggetti cui è riconosciuta detta facoltà, l’Amministrazione deve operare una valutazione della medesima a sua volta propedeutica all’indizione delle procedure di gara per l’aggiudicazione della concessione, con l’inevitabile inserimento nel Piano Triennale OO.PP., Cons. Stato, sez. III, 20 marzo 2014, n. 1365. Vedi, SAPORITO, Project financing dubbi sulla gara per il promotore, Il Sole 24 Ore, 10 aprile 2019, pag. 25.

[3] La procedura di scelta del promotore presenta caratteri peculiari, in quanto è volta alla ricerca non solo di un ‘contraente’ ma di una ‘proposta’, che integri l’individuazione e la specificazione dell’interesse pubblico perseguito, Cons. Stato, sez. I, 29 aprile 2013, n. 7153.

[4] Il diritto di prelazione attribuito dal Codice dei contratti pubblici al promotore ha delle connotazioni decisamente peculiari rispetto agli altri casi di prelazione legale, connotazioni non compatibili automaticamente con la disciplina generale evincibile in materia. Si tratta di un diritto di prelazione che ha come oggetto una posizione di primato nell’ambito di una graduatoria pubblica di cui fanno previamente parte sia prelazionario che terzo, e non il subentro automatico in un diritto che il concedente ha intenzione di trasferire ad un terzo estraneo all’obbligo legale, o che addirittura, è già stato alienato. L’istituto della denuntiatio è sostituito de plano dalla ordinaria comunicazione dell’aggiudicazione della gara e l’unica formalità prevista a carico del prelazionario è la dichiarazione, entro il termine di quindici giorni dalla suddetta comunicazione, di impegnarsi ad adempiere alle obbligazioni contrattuali alle medesime condizioni offerte dall’aggiudicatario, mentre il pagamento, a carico del promotore, dell’importo delle spese sostenute dal terzo per la predisposizione dell’offerta è previsto dalla legge come obbligazione da adempiere successivamente all’esercizio del diritto di prelazione, senza la previsione di alcun termine di decadenza, T.A.R. Emilia Romagna, Parma, sez. I, 6 marzo 2019, n. 58.

[5] Cons. Stato, Ad. Plen. n. 1 del 2012.

[6] Cfr. Cons. Stato, sez. IV, 9 giugno 2015, n. 2827; sez. V, 31 agosto 2015, n. 4035; sez. III, 13 marzo 2013, n. 1495.