La sez. seconda Cagliari del T.A.R. Sardegna, con la sentenza 17 luglio 2019, n. 654, interviene nel definire i contorni dell’azione amministrativa (il c.d. uso della discrezionalità) con riferimento all’espletamento di una procedura concorsuale per l’assunzione di personale dipendente, e dell’utilizzo della relativa graduatoria.

Va rammentato che in tema di pubblico impiego contrattualizzato, è devoluta al giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 63, comma 4, del D.Lgs. n. 165 del 2001 (c.d. TUPI), la controversia relativa al c.d. scorrimento delle graduatorie dei concorsi, quando la pretesa al riconoscimento del diritto all’assunzione sia consequenziale alla negazione degli effetti di un provvedimento amministrativo[1], e allorquando la controversia abbia ad oggetto il controllo giudiziale sulla legittimità della scelta discrezionale operata dell’Amministrazione, la situazione giuridica dedotta in giudizio appartiene alla categoria degli interessi legittimi, la cui tutela è demandata al giudice amministrativo (come nel caso di specie)[2].

Il ricorso, nella sua chiara esposizione, chiede l’annullamento di una determinazione dirigenziale con la quale anziché procedere allo scorrimento di una graduatoria concorsuale ancora valida (cioè non scaduta, dove il ricorrente risulta in posizione utile rispetto ai posti da ricoprire) per un posto di dirigente (ambientale – ruolo tecnico a tempo pieno ed indeterminato), disponeva immotivatamente l’avvio di una procedura concorsuale per l’assunzione di nuovi quattro dirigenti (stesso profilo), previo avviso pubblico di mobilità volontaria, nonché – in attesa del compimento della procedura selettiva – l’attribuzione temporanea a funzionari interni della posizione dirigenziale (con esclusione del ricorrente, dipendente della P.A. resistente, atteso l’esclusività del titolo richiesto, rispetto a quello ben più ampio del posto messo a concorso, ovvero della graduatoria esistente).

Il punto di diritto analizzato è riferito alla possibilità o meno, ovvero al dovere di attingere da una graduatoria valida piuttosto che ricorrere ad una nuova procedura concorsuale per lo stesso profilo e ruolo.

Vi è da dire che l’Amministrazione ha operato da prima con la procedura di mobilità propedeutica al bando di concorso per quattro posti di dirigente, e una volta andato deserto il relativo interpello, ha stabilito:

• di indire il concorso oggetto di impugnazione;
• (alternativamente) di effettuare lo scorrimento delle graduatorie in corso di validità per pari profilo approvate da altre Pubbliche Amministrazioni (senza tenere in considerazione, ovvero, omettendo di analizzare la propria valida graduatoria, donde una certa illogicità e contraddittorietà procedimentale, oltre che difetto di motivazione)[3].

Con deposito di motivi aggiunti, si viene a conoscenza che, medio tempore, l’Amministrazione provvedeva ad assumere un dirigente mediante l’utilizzo di una graduatoria di un’altra Pubblica Amministrazione risalente al 2013 rispetto a quella propria più recente (del 2018): conclusivamente siamo in presenza di:

• un attingimento di un dirigente da una graduatoria di un’altra P.A.;
• un concorso di numero tre dirigenti, di cui almeno 2 secondo il ricorrente «avrebbero potuto e dovuto essere coperti mediante il ricorso alla più volte menzionata graduatoria del concorso ove il ricorrente medesimo è risultato idoneo».

Il Tribunale, ritenendo la questione di pronta e agevole soluzione, dichiara fondato il ricorso, annulla gli atti impugnati, condanna l’Amministrazione alle spese di giudizio.

La questione si sofferma tutta sulla discrezionalità in ordine alla decisione sul “se” della copertura del posto vacante, l’Amministrazione, una volta stabilito di procedere alla provvista del posto, deve sempre motivare in ordine alle modalità prescelte per il reclutamento, dando conto, in ogni caso, della esistenza di eventuali graduatorie degli idonei ancora valide ed efficaci al momento dell’indizione del nuovo concorso.

In termini più agevoli, quando si intende assumere del personale dipendente, bisogna effettuare una pur minima istruttoria che motivi da una parte, l’esigenza di procedere alla copertura del fabbisogno, dall’altra, si giustifichi il mancato ricorso all’utilizzo di una graduatoria esistente ed ancora efficacie (dei medesimi profili/ruoli) rispetto all’espletamento di una nuova procedura, con inevitabile utilizzo di risorse economiche per i costi concorsuali (personale impiegato) e ritardo nell’assunzione degli idonei.

Il Collegio di prime cure, registra, quindi, una sostanziale inversione del rapporto tra l’opzione per un nuovo concorso e la decisione di scorrimento della graduatoria preesistente ed efficace, nel senso che quest’ultima modalità di reclutamento rappresenta ormai la regola generale, mentre l’indizione del nuovo concorso costituisce l’eccezione e richiede un’apposita e approfondita motivazione, che dia conto delle particolari circostanze di fatto o delle ragioni di interesse pubblico prevalenti[4].

Fatte queste brevi e significative premesse di inquadramento giuridico, si analizzano i fatti:

• ricorrente risultato idoneo non vincitore nel concorso al posto di dirigente indetto dall’Amministrazione resistente;
• graduatoria valida («fino al 29.08.2021»);
• ruolo dirigenziale dell’Amministrazione unico, ed è unica la qualifica dirigenziale, potendo distinguersi al più tra incarichi di natura gestionale e professionale, ma senza distinzione di qualifica;
• il servizio da coprire con il dirigente rientra tra «una Struttura Semplice avente natura gestionale», non cogliendo il carattere specifico del titolo.

Manca una precisa attività istruttoria e motivazionale, ex art. 3 della Legge n. 241/1990, poiché l’adeguata motivazione non può consistere in mere e sterili forme di stile, prive di reale contenuto[5], dovendo, invece, sostenere che il generale principio del favor dell’ordinamento per l’utilizzazione delle graduatorie degli idonei in ragione dell’evidente finalità di contenimento della spesa pubblica a fronte dei necessari costi connessi all’espletamento di una nuova procedura concorsuale.

Infatti, lo scorrimento di precedenti graduatorie costituisce il metodo privilegiato dal legislatore per la copertura di posti vacanti, sicché è la scelta dell’utilizzo dello stesso rispetto ad altri metodi di copertura del posto vacante che non necessita di alcuna motivazione[6].

Giova allora osservare che la decisione di indire un nuovo concorso relativo all’assunzione degli stessi profili di una graduatoria efficacie va congruamente motivata, poiché se non sussiste un diritto soggettivo all’assunzione in capo agli idonei, l’Amministrazione deve tenere conto sul piano ordinamentale che lo scorrimento delle preesistenti graduatorie deve costituire la regola generale, mentre l’indizione del concorso rappresenta un’eccezione: l’indizione di un nuovo concorso deve essere adeguatamente motivata sul perché si debba seguire un procedimento amministrativo di rilevante complessità ed accompagnato ad oneri di bilancio come un nuovo concorso pubblico, piuttosto che la chiamata di soggetti già scrutinati e dichiarati idonei a quelle determinate funzioni[7].

Invero, l’esercizio della facoltà di non utilizzare la graduatoria valida richiede inevitabilmente che siano indicate le ragioni di opportunità che ne sono alla base[8], atteso che questo potrebbe eventualmente verificarsi:

• in presenza di graduatorie estremamente datate;
• in virtù della ricerca di personale dotato di requisiti fondamentalmente diversi da quelli in possesso dei precedenti idonei;
• dal tipo differente di selezione decisa, eventualmente con passaggi più rigorosi.

Di converso, appare quanto mai suggestivo, contradittorio, irragionevole indire un nuovo concorso con criteri e requisiti sostanzialmente conformi/identici ad una graduatoria ancora efficace, specie se la scansione temporale tra l’approvazione e l’indizione del nuovo concorso non appare oggettivamente giustificabile o definita come eccezionale la scelta: serve una motivazione rafforzata.

Il principio enunciato può recedere, quindi, solo in presenza di speciali discipline di settore, ovvero, di particolari circostanze di fatto o di ragioni di interesse pubblico prevalente, che devono – in ogni caso – essere puntualmente indicate nelle motivazioni del provvedimento che vi deroghi: nulla di ciò è stato rappresentato in atti endoprocedimentali o documenti[9].

Si termina con immediatezza, affermando che «l’illegittimità della scelta di preferire l’esperimento di un nuovo concorso, rispetto allo scorrimento della graduatoria ancora valida, non supportata da una adeguata motivazione, sotto il profilo del pubblico interesse costituisce ormai ius receptum», con conseguente illegittimità degli atti.

L’indizione di un nuovo concorso in presenza di una graduatoria valida è l’eccezione e richiede una puntuale motivazione che renda conto:

• del sacrificio imposto ai concorrenti già idonei;
• della sussistenza di preminenti esigenze di interesse pubblico.

A margine, è noto che le misure di contenimento della spesa pubblica (in primis del personale) non possono che essere considerate quali principi generali di coordinamento della finanza pubblica, sicché le misure riguardanti la spesa personale sono inderogabili, in quanto il loro rispetto concorre ad assicurare (sotto forma di riduzione della componente corrente della spesa) il conseguimento degli equilibri complessivi di finanza pubblica, rilevando che l’utilizzo non giustificato di risorse pubbliche per attività non indispensabili sono fonte di danno per l’erario (i costi del nuovo concorso).

Di contro, si potrebbe pensare che il ritardo all’assunzione, da parte di un idoneo al posto messo a concorso, potrebbe ingenerare un’azione risarcitoria (qualora accertato l’illegittimità della procedura e del provvedimento autorizzatorio)[10] e non una semplice perdita di chance, non essendo proponibile il calcolo presuntivo o il ricorso al calcolo delle probabilità che evidenzi i margini di possibile raggiungimento del risultato sperato, visto che l’idoneità e il posizionamento utile in graduatoria non sono (stati) messi in discussione[11].

[1] Cass. Civ., sez. Unite, 20 ottobre 2017, n. 24878 e 1° giugno 2017, n. 13851.

[2] Cass. Civ., sez. Unite, 20 dicembre 2016, n. 26272.

[3] La legge di bilancio 2019 stabilisce la regola secondo cui le graduatorie delle procedure concorsuali bandite dopo il 1° gennaio 2019 devono essere utilizzate «esclusivamente per la copertura dei posti messi a concorso» (ex art. 1, comma 361 e 365, della Legge n. 145/2018), precludendo la possibilità di assunzione di idonei, con l’utilizzo delle medesime graduatorie per la copertura di qualsiasi altro posto diverso da quello messo a concorso, sia esso della medesima o di altra Amministrazione. Lo scorrimento della graduatoria viene, quindi, limitato, a partire dal 2019, alla sola possibilità di attingere ai candidati “idonei” per la copertura di posti che, pur essendo stati messi a concorso, non siano stati coperti o siano successivamente divenuti scoperti nel periodo di permanente efficacia della graduatoria medesima: «la Legge n. 145/ 2018, quindi, modifica il precedente equilibrio tra gli istituti deputati all’assunzione di personale nella pubblica amministrazione, rappresentati dalla mobilità volontaria, lo scorrimento delle graduatorie, l’indizione di un concorso», Corte Conti, sez. contr. Sardegna, deliberazione n. 36 del 3 luglio 2019.

[4] Cfr. Cons. Stato, Ad. plen. n. 14 del 28 luglio 2011 e T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 24 gennaio 2019, n. 91.

[5] Cfr. Cons. Stato, sez. VI, 4 gennaio 2019, n. 103.

[6] T.A.R. Campania, Salerno, sez. II, 4 febbraio 2014, n. 321.

[7] Cons. Stato, sez. V, 27 dicembre 2013, n. 6247.

[8] T.A.R. Puglia, Lecce, sez. II, 11 febbraio 2010, n. 542.

[9] Cfr. Cons. Stato, sez. VI, 24 dicembre 2018, n. 7214.

[10] La tutela risarcitoria dinanzi al giudice amministrativo può farsi valere qualora il danno patito dal soggetto che agisce nei confronti della Pubblica Amministrazione sia conseguenza immediata e diretta della dedotta illegittimità del provvedimento che ha impugnato, Cass. Civ., sez. Unite, ordinanza 24 settembre 2018, n. 22435, donde l’accertata illegittimità del provvedimento gravato integra l’elemento oggettivo dell’illecito aquiliano (c.d. responsabilità dell’Amministrazione per atto illegittimo) da valutarsi in relazione alla ricorrenza del nesso eziologico tra condotta illecita e lesione arrecata alla posizione giuridica soggettiva tutelata, mentre sul versante soggettivo deve configurarsi la colpa in capo all’Amministrazione agente: tutti elementi costitutivi della responsabilità extracontrattuale della P.A., Cons. Stato, sez. V, 6 settembre 2017, n. 4226 e 25 maggio 2017, n. 2446. Vedi, anche, T.A.R. Lazio, Roma, sez II ter, 12 aprile 2016, n. 4329 sul danno da ritardo.

[11] Cfr. Cass. Civ., sez. Unite, 9 giugno 2017, n. 14432.