La sez. Bari del T.A.R. Puglia, con la sentenza 3 gennaio 2020, n. 6 conferma il perimetro di competenza del Giudice Amministrativo prima della sottoscrizione del contratto; successivamente opera il Giudice Ordinario quando la controversia verta sul rapporto negoziale in assenza dell’esercizio di un potere pubblicistico di stampo autoritativo.

Con l’approvazione della «proposta di aggiudicazione», ai sensi del comma 1, dell’art. 33 del Codice dei contratti pubblici, da parte dell’organo competente nel termine di trenta giorni decorrenti dalla presentazione, salvo sospensione, si può ritenere conclusa la fase pubblicistica e procedere con la sottoscrizione del contratto, dando ingresso al rapporto negoziale e la conseguente fase dell’esecuzione[1].

Ne consegue che il concorrente qualora intendesse contestare l’esito, a lui sfavorevole della selezione delle offerte, ha l’onere di impugnare tempestivamente il provvedimento di aggiudicazione, in quanto esso cristallizza il risultato scaturente dalla comparazione delle offerte (esercizio della discrezionalità tecnica).

L’omessa impugnazione, nel termine decadenziale del risultato delle operazioni di gara, ne determina l’inoppugnabilità, precludendo all’interessato la sua ulteriore contestazione e con essa l’accesso alle fasi successive orientate alla stipula del contratto[2].

Giova, altresì, annotare che pur a fronte dell’approvazione della proposta di aggiudicazione, la stazione appaltante conserva, pur sempre, il potere discrezionale di procedere o meno all’aggiudicazione[3], confermando che in questa fase intermedia l’interessato conserva solo una mera aspettativa al perfezionamento del procedimento, non essendo qualificabile la proposta di aggiudicazione come provvedimento conclusivo della procedura di evidenza pubblica[4].

Dunque, solo l’aggiudicazione costituisce provvedimento impugnabile, ai sensi dell’art. 120, comma 2 bis, ultimo periodo del D.lgs. n. 104/2010, essendo inammissibile l’impugnazione della proposta di aggiudicazione, di cui all’art. 33 del D.lgs. n. 50/2016 e degli atti endoprocedimentali privi di immediata lesività[5].

Il provvedimento finale di aggiudicazione definisce l’iter procedimentale, quello tipicamente amministrativo; mentre con la sottoscrizione del contratto insorge il rapporto obbligatorio tra ente appaltante ed operatore economico: il rapporto obbligatorio nasce solo ed esclusivamente a seguito della stipulazione del contratto.

Queste brevi premesse, consentono di inquadrare la fase prettamente pubblicistica da quella privatistica, ovvero quando la P.A. ha esaurito i poteri autoritativi e dispiega i propri effetti in un rapporto di parità, anche sul piano più strettamente istruttorio, si entra pienamente nello spazio delle posizioni giuridiche di diritto soggettivo, piuttosto che di interesse legittimo, con la sussistenza della giurisdizione dell’A.G.O.

Nel caso di specie, la vicenda traeva origine dall’aggiudicazione intervenuta in favore del ricorrente e della consegna parziale dei lavori sotto riserva di legge, ai sensi dell’art. 5 comma 2 del D.M. 49/2018, nelle more della acquisizione di tutte le autorizzazioni a cura degli uffici competenti.

Seguiva da parte dell’aggiudicatario una serie di imprevisti che precludevano l’avanzamento dei lavori, con relativa segnalazione alla Direzione lavori, nonché il silenzio dell’Amministrazione che, a distanza di quasi quattro mesi dal provvedimento di aggiudicazione, non procedeva alla stipula del contratto né forniva indicazioni rispetto alle richieste dell’operatore economico; anzi, procedeva con una diffida alla ripresa dei lavori, pena la revoca dell’aggiudicazione per inadempimento, come di fatto avveniva, donde il ricorso.

È noto, a tal proposito, in ossequio ai principi generali del nostro ordinamento giuridico, l’inadempimento, per poter essere sanzionabile, oltre a dover essere imputabile al soggetto inadempiente, deve essere connotato dal carattere della gravità, senza rilevare (nella fattispecie) che le richieste dal ricorrente di direttive ed indicazioni specifiche alla stazione appaltante non ricevevano riscontro.

Ciò premesso in punto di fatto, il Giudice Amministrativo dichiara il difetto di giurisdizione a favore del Giudice Ordinario in aderenza ai principi di diritto sui criteri di riparto, secondo i quali la giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo arriva fino all’atto di aggiudicazione, non potendo estendersi al segmento procedimentale successivo (che precede la stipula del contratto) se non nel caso in cui sussistano posizione di interesse legittimo eventualmente lese, ossia secondo la consistenza della posizione giuridico soggettiva fatta valere per come azionata dal punto di vista della causa petendi [6].

La giurisdizione esclusiva del G.A., ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. e), n. 1 del cod. proc. amm., sussiste sulle controversie relative alla sola fase procedimentale:

• dall’inizio della procedura sino all’aggiudicazione estendendosi detta giurisdizione a qualsiasi provvedimento, atto, accordo e comportamento tenuto entro quel lasso temporale;
• nonché in ogni caso ad eventuali provvedimenti dell’Amministrazione di annullamento d’ufficio della stessa aggiudicazione definitiva, ai sensi dell’art. 21 nonies della Legge n. 241 del 1990;
• nei casi previsti da norme di legge;
• comunque, nei casi direttamente incidenti sulla stessa genesi dell’aggiudicazione all’atto della sua effettuazione e, dunque, riconducibili alla relativa procedura.

Diversamente, quanto, invece, alla situazione successiva all’efficacia dell’aggiudicazione (ex definitiva), e prima del sopravvenire dell’efficacia della conclusione del contratto (ivi compresa la sua anticipata esecuzione), vige il normale criterio di riparto imperniato sulla distinzione fra interesse legittimo e diritto soggettivo.

Si configura, pertanto, la giurisdizione del Giudice Amministrativo solo in presenza di una controversia inerente all’esercizio da parte dell’Amministrazione di un potere astratto previsto dalla legge, mentre, al di fuori di tal caso (e, dunque, in assenza di riconducibilità dell’agire dell’Amministrazione ad un potere di quel genere), la situazione è di diritto comune e, dunque, si configura la giurisdizione del Giudice Ordinario.

Ancora una volta, si stabilisce che le fasi successive all’aggiudicazione relative, quindi, all’esecuzione della prestazione (inadempimento negoziale), in forza della natura oggettivamente privatistica delle vicende negoziali, rientrano nella giurisdizione esclusiva del Giudice Ordinario, proprio per l’assenza dell’esercizio di un potere pubblicistico di stampo autoritativo.

[1] T.A.R. Sicilia, Catania, sez. I, 24 dicembre 2019, n. 3075.

[2] T.A.R. Veneto, sez. II, 10 aprile 2019, n. 452.

[3] T.A.R. Umbria, sez. I, 16 giugno 2011, n. 172, idem T.A.R. Lazio, sez. I, 28 febbraio 2011, n. 180.

[4] Cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV, 30 luglio 2018, n. 1868.

[5] T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV, 6 aprile 2018, n. 928. La proposta di aggiudicazione per sua natura un’efficacia destinata ad essere superata, T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 5 gennaio 2018, n. 107.

[6] Cass. Civ., sez. Unite, sentenza n. 24411/2018.