Va premesso che l’art. 3 «Diritto all’uso delle tecnologie» del D.lgs. 7 marzo 2005, n. 82, «Codice dell’amministrazione digitale» (CAD), dispone espressamente che «Chiunque» (tutti) «ha il diritto di usare, in modo accessibile ed efficace, le soluzioni e gli strumenti di cui al presente Codice nei rapporti… ai fini dell’esercizio dei diritti di accesso e della partecipazione al procedimento amministrativo, fermi restando i diritti delle minoranze linguistiche riconosciute» con:

• le Pubbliche Amministrazioni, ivi comprese le autorità di sistema portuale, nonché alle autorità amministrative indipendenti di garanzia, vigilanza e regolazione;
• i gestori di servizi pubblici, ivi comprese le società quotate, in relazione ai servizi di pubblico interesse;
• le società a controllo pubblico (ex D.lgs. n. 175/2016).

In breve, esiste un diritto all’utilizzo dei documenti informatici e alla fruibilità delle informazioni digitali, potendo chiunque accedere ai servizi on-line offerti, dai soggetti sopra indicati, tramite la propria identità digitale[1].

Secondo le norme del CAD:

• i professionisti sono tenuti all’iscrizione in albi ed elenchi e i soggetti tenuti all’iscrizione nel registro delle imprese hanno l’obbligo di dotarsi di un domicilio digitale, e chiunque ha facoltà di eleggere il proprio domicilio digitale;
• chiunque ha diritto di fruire dei servizi, in forma digitale e in modo integrato, tramite gli strumenti telematici messi a disposizione dalle Pubbliche Amministrazioni e il punto di accesso, anche attraverso dispositivi mobili;
• le P.A. provvedono alla riorganizzazione e all’aggiornamento dei servizi resi, sulla base di una preventiva analisi delle reali esigenze degli utenti e rendono disponibili on-line i propri servizi;
• per i servizi in rete deve essere consentito agli utenti di esprimere la soddisfazione rispetto alla qualità, anche in termini di fruibilità, accessibilità e tempestività, del servizio reso all’utente stesso e pubblicano sui propri siti i dati risultanti, ivi incluse le statistiche di utilizzo;
• vi è un obbligo di rendere disponibile connettività alla rete Internet presso gli uffici pubblici e altri luoghi pubblici, anche prevedendo che la porzione di banda non utilizzata dagli stessi uffici sia messa a disposizione degli utenti[2];
• va favorita ogni forma di uso delle nuove tecnologie per promuovere una maggiore partecipazione dei cittadini, anche residenti all’estero, al processo democratico e per facilitare l’esercizio dei diritti politici e civili e migliorare la qualità dei propri atti, anche attraverso l’utilizzo, di forme di consultazione preventiva per via telematica sugli schemi di atto da adottare;
• il documento informatico soddisfa il requisito della forma scritta e ha l’efficacia prevista dall’articolo 2702 del Codice civile quando vi è apposta una firma digitale, altro tipo di firma elettronica qualificata o una firma elettronica avanzata o, comunque, è formato, previa identificazione informatica del suo autore.

Fatte queste premesse, si passa all’analisi giuridica della sentenza del T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. III, 7 ottobre 2019, n. 2309, che definisce in modo chiaro la funzione del protocollo; utile nozione per comprendere l’essenzialità o meno della prestazione con riferimento alla possibilità di richiedere o meno la presenza in ufficio, quale attività indifferibile non erogabile da remoto (c.d. lavoro agile o smart working).

La questione, per ciò che interessa, verte sugli artt. 52 e 53 del D.P.R. n. 445/2000, «Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa»:

– ART. 52: «1. Il sistema di gestione informatica dei documenti, in forma abbreviata “sistema” deve:

1. garantire la sicurezza e l’integrità del sistema;
2. garantire la corretta e puntuale registrazione di protocollo dei documenti in entrata e in uscita;
3. fornire informazioni sul collegamento esistente tra ciascun documento ricevuto dall’amministrazione e i documenti dalla stessa formati nell’adozione dei provvedimenti finali;
4. consentire il reperimento delle informazioni riguardanti i documenti registrati;
5. consentire, in condizioni di sicurezza, l’accesso alle informazioni del sistema da parte dei soggetti interessati, nel rispetto delle disposizioni in materia di tutela delle persone e di altri soggetti rispetto al trattamento dei dati personali;
6. garantire la corretta organizzazione dei documenti nell’ambito del sistema di classificazione d’archivio adottato».

– ART. 53 (ESTRATTO): «1. La registrazione di protocollo per ogni documento ricevuto o spedito dalle pubbliche amministrazioni è effettuata mediante la memorizzazione delle seguenti informazioni:

1. numero di protocollo del documento generato automaticamente dal sistema e registrato in forma non modificabile;
2. data di registrazione di protocollo assegnata automaticamente dal sistema e registrata in forma non modificabile;
3. mittente per i documenti ricevuti o, in alternativa, il destinatario o i destinatari per i documenti spediti, registrati in forma non modificabile;
4. oggetto del documento, registrato in forma non modificabile
5. data e protocollo del documento ricevuto, se disponibili;
6. l’impronta del documento informatico, se trasmesso per via telematica, costituita dalla sequenza di simboli binari in grado di identificarne univocamente il contenuto, registrata in forma non modificabile.

Il sistema deve consentire la produzione del registro giornaliero di protocollo, costituito dall’elenco delle informazioni inserite con l’operazione di registrazione di protocollo nell’arco di uno stesso giorno.

L’assegnazione delle informazioni nelle operazioni di registrazione di protocollo è effettuata dal sistema in unica soluzione, con esclusione di interventi intermedi, anche indiretti, da parte dell’operatore, garantendo la completezza dell’intera operazione di modifica o registrazione dei dati.

Sono oggetto di registrazione obbligatoria i documenti ricevuti e spediti dall’amministrazione e tutti i documenti informatici. Ne sono esclusi le gazzette ufficiali, i bollettini ufficiali e i notiziari della pubblica amministrazione, le note di ricezione delle circolari e altre disposizioni, i materiali statistici, gli atti preparatori interni, i giornali, le riviste, i libri, i materiali pubblicitari, gli inviti a manifestazioni e tutti i documenti già soggetti a registrazione particolare dell’amministrazione».

Dunque, la norma – nella sua chiarezza ed essenzialità – indica il metodo automatizzato del protocollo informatizzato (ovvero, con documenti digitali o digitalizzati) e i documenti che non sono soggetti (esclusi) alla protocollazione.

Ciò posto, il Tribunale risolve immediatamente la valenza giuridica della protocollazione ai fini di stabilire la data certa di «consegna di un atto alla Pubblica Amministrazione».

Tale funzione si esercita – in via primaria – mediante invio in forma telematica: mediante utilizzo di piattaforme, pec, e – mail, ovvero con la produzione di documenti digitale: l’on -line (con tracciabilità del dato).

Nel caso di specie, risulta che l’attestazione di arrivo dei documenti sia avvenuta in data certa, resa dal funzionario preposto all’Ufficio Protocollo del Comune, indicante le offerte pervenute entro una data ora, nel rispetto del termine orario prescritto a pena di esclusione dalla lex specialis, ovvero protocollata ad un determinato numero e data di protocollo, ma in un’ora diversa da quella di consegna all’ufficio preposto alla protocollazione.

Inoltre, a rafforzare il dato fattuale il medesimo funzionario dichiara, attesta e documenta (nel frontespizio) che la consegna a mano del plico, da parte dell’offerente, è avvenuta «alle ore 8.50, mentre la successiva attività di protocollazione a cura dell’ufficio preposto, è avvenuta alle ore 9.31.53».

Di conseguenza, si può consegnare un documento di gara non dematerializzato presso l’ufficio protocollo e l’impiegato può ricevere il documento ad una determinata ora e protocollarlo ad un’ora successiva, mentre vi è un’attestazione dell’ora di ricevimento diversa rispetto a quella di protocollazione.

Giova rammentare che:

• l’art. 40, «Obbligo di uso dei mezzi di comunicazione elettronici nello svolgimento di procedure di aggiudicazione», del D.lgs. n. 50/2016 stabilisce che «Le comunicazioni e gli scambi di informazioni nell’ambito delle procedure di cui al presente codice svolte da centrali di committenza sono eseguiti utilizzando mezzi di comunicazione elettronici ai sensi dell’articolo 5 bis del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, Codice dell’amministrazione digitale»;
• il cit. art. 5 bis, «Comunicazioni tra imprese e amministrazioni pubbliche», del CAD, al comma 1, afferma che «La presentazione di istanze, dichiarazioni, dati e lo scambio di informazioni e documenti, anche a fini statistici, tra le imprese e le amministrazioni pubbliche avviene esclusivamente utilizzando le tecnologie dell’informazione e della comunicazione. Con le medesime modalità le amministrazioni pubbliche adottano e comunicano atti e provvedimenti amministrativi nei confronti delle imprese»;
• tali obblighi di svolgimento delle gare, ovvero le comunicazioni e gli scambi di informazioni utilizzando mezzi di comunicazione elettronici, decorre «dal 18 ottobre 2018» (vedi, anche l’art. 44, «Digitalizzazione delle procedure», del Codice).

Il giudice di prime cure, richiama la consolidata giurisprudenza secondo cui il registro di protocollo è atto accompagnato da fede privilegiata e che, pertanto, la data nonché la numerazione progressiva che viene attribuita all’atto in esso annotato sono oggetto di una specifica attività certificativa propria del pubblico ufficiale e integrano la connotazione pubblicistica anche di questa scrittura[3], costituendo il «registro di protocollo» dematerializzato prova privilegiata, esso fa fede fino a querela di falso, per la posizione e la responsabilità di cui sono investiti gli addetti alla relativa tenuta[4]: l’annotazione svolge la medesima funzione attestativa che assume interesse pubblico[5].

Va anche detto che gli atti amministrativi si perfezionano e producono effetti fin dalla loro emanazione, salvo che non sia altrimenti disposto da una norma, che richieda un controllo preventivo di legittimità o che preveda la comunicazione dell’atto al suo destinatario[6], ed in ogni caso, anche per gli atti recettizi, la comunicazione incide unicamente sull’efficacia del provvedimento, nonché ovviamente sul decorso dei termini per l’impugnativa giurisdizionale, ma comunque non influisce sull’esistenza e sulla validità dell’atto[7].

Il tutto per riaffermare che anche un “protocollo interno”, dimostra la formalizzazione dell’atto, laddove la mancanza di un protocollo generale o di uscita costituisce semmai una omissione o dimenticanza inidonea a travolgere, eliminare o escludere la esistenza dell’atto stesso:

• l’omessa registrazione di protocollo del provvedimento, prevista dall’art. 53, del D.P.R. n. 445/2000, per ogni documento «ricevuto o spedito» dalle Pubbliche Amministrazioni, non può ritenersi causa di nullità o annullabilità dell’atto[8];
• la mancanza del protocollo può configurare tutt’al più una mera irregolarità dell’atto, ovvero incidere sulla prova del momento della sua adozione, ma non incide ex se sulla validità, e tantomeno sull’esistenza, dell’atto stesso[9].

Ne consegue che non è contestabile la data di ricezione di un atto da parte di un’Amministrazione, ove questa risulti dal protocollo, se nei confronti dell’Amministrazione non venga proposta querela di falso.

Corre l’obbligo di precisare che – in regime COVID-19 – non si tiene conto del periodo dal 23 febbraio 2020 al 15 aprile 2020, ai fini del computo di tutti i termini relativi allo svolgimento di tutti i procedimenti amministrativi ad istanza di parte o d’ufficio, ivi compresi quelli per i quali è contemplato il silenzio significativo (ivi compreso il procedimento di accesso) che –dunque- subiscono uno slittamento ex lege a decorrere dal 16 aprile 2020, da includere le procedure di gara che sono procedimenti amministrativi di scelta del contraente (ex art. 103, comma 1, del D.L. n. 18/2020).

Sotto il profilo sostanziale, precisa il giudice come il tempo impiegato dall’addetto al protocollo per l’espletamento delle operazioni di registrazione della consegna del plico non possa rilevare in danno dell’impresa che diligentemente si è recata (come dimostra l’attestazione dell’ora di effettiva consegna anteriormente alla scadenza del predetto termine) presso la sede dell’Ente e ha materialmente consegnato l’offerta all’impiegato addetto: non è ammessa «una interpretazione talmente formalistica del bando, fino al punto da ritenere che sarebbe ricaduto sulla partecipante alla gara il tempo materialmente impiegato dall’Amministrazione per protocollare l’offerta tempestivamente consegnata»[10].

Per le ragioni sopra esposte, deve, dunque, escludersi la tardività della offerta presentata, ovvero il termine e la validità del ricevimento manuale con apposizione di data e ora attestata dal funzionario del protocollo, senza tuttavia numero di protocollo.

In termini diversi, l’offerta è pervenuta in tempo anche se protocollata oltre i termini di scadenza (ora) previsti dal bando di gara.

Invero, l’attestazione del funzionario sostituisce il numero di protocollo ed ha una funzione certificativa del documento pervenuto e nella disponibilità dell’Amministrazione, ben potendo protocollare lo stesso documento in un momento successivo, senza quella immediatezza che una protocollazione on – line garantirebbe.

Le questioni affrontate rapportate alle misure straordinarie per contrastare l’emergenza epidemiologica da COVID-19 e contenere gli effetti negativi sullo svolgimento dell’attività degli uffici comunali, con l’individuazione delle attività indifferibili da rendere in presenza, stimolano a ritenere che la protocollazione non rientri tra queste attività, dovendo semmai farla rientrare – la protocollazione – tra le previsioni del «lavoro agile… la modalità ordinaria di svolgimento della prestazione lavorativa nelle pubbliche amministrazioni», ex art. 87 del D.L. n. 18/2018 (c.d. Cura Italia).

Se lo scopo della produzione caotica, confusa e per questo tipicamente emergenziale (senza contare l’effetto facebook del “sabato sera” o “The Truman Show”)[11] è quello di evitare gli spostamenti e di effettuare il “lavoro agile” nella P.A., la protocollazione non rientrerebbe tra i «servizi essenziali o indifferibili o di pubblica utilità o di sicurezza o di ordine pubblico o emergenziali», potendo – attraverso i collegamenti on – line e la disciplina sommariamente richiamata – assolvere la protocollazione anche da remoto, semmai procedere con la protocollazione (quella non effettuata per ragioni tecniche più che giuridiche) dopo il termine di efficacia del “lavoro agile”, essendo peraltro anche la protocollazione una fase del procedimento amministrativo, anche sotto il profilo della decorrenza dei termini (sospesi ex lege).

Volendo andare oltre, e pretendere di disquisire – sotto il profilo sostanziale in un periodo di emergenza COVID-19 – l’assenza del protocollo di ricevuta (o di invio) non impedisce al responsabile del procedimento di svolgere l’istruttoria da remoto, potendo autonomamente dare avvio al procedimento o attestare il ricevimento degli atti, ovvero spedire gli atti (le dotazioni informatiche e/o di comunicazione consentono questa manualità digitale).

Tutte le operazioni on – line lasciano traccia, un’impronta digitale, il software del protocollo informatico assolve proprio questo scopo, allo stesso modo dell’invio di una pec, o un accesso ad una piattaforma (vedi, SUAP) mediante registrazione o riconoscimento (ovviamente secondo le regole tecniche definite da un soggetto certificatore (vedi, flussi documentali e protocollo informatico, AGID)[12].

Di converso è bene precisare che per data di adozione dell’atto deve intendersi, per esigenze di trasparenza e certezza, quella di registrazione dell’atto al protocollo dell’Ente, e non quella della semplice sottoscrizione dell’atto da parte del dirigente o responsabile dell’ufficio, in quest’ottica, in caso di discrasia tra la data della sottoscrizione dell’atto e quella di segnatura di protocollo dello stesso, è quest’ultima ad essere opponibile ai terzi (con le considerazioni che precedono)[13].

[1] Cfr. LUCCA, Il valore giuridico delle comunicazioni digitali in rete, ictsecuritymagazine.com, 23 aprile 2019.

[2] Cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV. 9 gennaio 2019, n. 40, ove si conferma che gli eventuali problemi di linea e/o di upload, che ritardano il processo e i tempi di partecipazione alla procedura di affidamento di un servizio non possono gravare sul concorrente.

[3] Cons. Stato, sez. V, 10 luglio 2012, n. 4066; Cass., sez. V, 9 aprile 2008, n. 240446; 23 gennaio 2004, n. 228752.

[4] Cons. Stato, sez. VI, 5 ottobre 2010, n. 7309.

[5] Cass. penale, sez. V, 22 settembre 2010, n. 39623.

[6] Cons. Stato, sez VI, 18 giugno 2002, n. 3319.

[7] Cfr. Cons. Stato, sez. IV, 21 agosto 2006, n. 4860.

[8] Cfr. Cons. Stato, sez. VI, 6 agosto 2013, n. 4113.

[9] T.A.R. Toscana, sez. II, sentenza n. 1205/2003.

[10] Cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV 5 dicembre 2018, n. 2737; Cons. Stato, sez. VI, 21 marzo 2011, n. 1719.

[11] Vedi, GALICI, Quelle dirette notturne che creano confusione ma regalano più “like”, ilGiornale.it, 23 marzo 2020; AJELLO, Coronavirus, Conte: pioggia di critiche al premier Conte per la diretta Facebook, ilMessaggero.it, 23 marzo 2020.

[12] Cfr. DPCM 3 dicembre 2013, «Regole tecniche per il protocollo informatico ai sensi degli articoli 40 -bis, 41, 47, 57 -bis e 71, del Codice dell’amministrazione digitale di cui al decreto legislativo n. 82 del 2005». Agenzia per l’Italia Digitale, Circolare n. 60 del 23 gennaio 2013. Si rinvia: https://www.agid.gov.it/it/argomenti/protocollo-informatico.

[13] T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, sentenza n. 2488/2005.