La quinta sez. del Cons. Stato, con la sentenza n. 2426 del 15 aprile 2020 interviene per chiarire i confini della trasparenza nelle procedure di gara al fine di evitare l’alterazione della concorrenza attraverso la presentazione di più offerte imputabili ad un unico centro decisionale, violando, altresì, i principi in tema di par condicio e segretezza delle offerte.

La questione, nella sua essenzialità, è riferita ad un bando di gara per un accordo quadro riferito all’affidamento di servizi, dove un operatore economico (cooperativa) partecipava alla gara dichiarando di non trovarsi in situazione di controllo rispetto ad altri concorrenti, o tale da comportare che le offerte fossero imputabili ad un «unico centro decisionale», ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. m), del D.lgs. n. 50 del 2016 («l’operatore economico si trovi rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale»).

È noto che l’accertamento della sussistenza di un unico centro decisionale costituisce motivo in sé sufficiente a giustificare l’esclusione del concorrente dalla procedura selettiva, consistente anche in una relazione di fatto fra gli operatori concorrenti[1], non essendo necessario verificare che la comunanza – a livello strutturale – dei soggetti partecipanti alla gara abbia concretamente influito sul rispettivo comportamento nell’ambito della procedura, determinando la presentazione di offerte riconducibili ad un unico centro decisionale, ciò che rileva è, infatti, il dato oggettivo, autonomo e svincolato da valutazioni a posteriori di tipo qualitativo, rappresentato dall’esistenza di un collegamento sostanziale tra operatori economici, con la necessaria precisazione che lo stesso debba essere dedotto da indizi gravi, precisi e concordanti[2].

Invero, l’esistenza di un unico centro di interesse tra due (o più) soggetti distinti, tale da consentire uno scambio di informazioni, esige significativi elementi rivelatori di un collegamento sostanziale tra le imprese:

• da provare in concreto, enucleando elementi oggettivi concordanti suscettibili di generare il pericolo per i principi di segretezza, serietà delle offerte e par condicio dei concorrenti[3];
• in presenza di indizi gravi, precisi e concordanti attestanti la provenienza delle offerte da un unico centro decisionale, è consentita l’esclusione delle imprese (benché non si trovino in situazione di controllo, ex 2359 del c.c.) poiché altrimenti sarebbe facile eludere la descritta norma imperativa posta a tutela della concorrenza e della regolarità delle procedure di gara[4];
• non è richiesta anche la prova che il collegamento fra i concorrenti sia poi pervenuto a risultati effettivi in relazione ai contenuti delle offerte e all’artificiale condizionamento degli esiti della gara.

Di converso, l’Amministrazione riteneva il concorrente parte di un «unico centro decisionale» con altro operatore economico procedendo in danno allo stesso con:

• l’escussione della garanzia;
• la segnalazione all’ANAC per false dichiarazioni sottese all’offerta in relazione all’insussistenza dell’unico centro decisionale.

In primo grado risultava soccombente, donde l’appello.

Il giudice d’appello evidenzia subito che anche l’eventuale ritiro dell’offerta non esonera la stazione appaltante dell’adozione del provvedimento d’esclusione, ove congruamente verbalizzata e dimostrato la circostanza del collegamento (senza richiedere un corredo motivazionale rafforzato), essendo già compiuto l’effetto distorsivo sull’andamento della gara in ragione dell’alterazione della trasparenza, correttezza e genuinità delle dichiarazioni: la ponderazione dell’interesse pubblico, sotteso all’esclusione, si incentra sull’acclaramento della fattispecie codificata dalla norma.

Il primo approdo: la sussistenza dell’unico centro decisionale va infatti valutata in relazione alla presentazione delle offerte in termini di pericolo presunto, le quali risultano ab origine munite di portata vincolante, scrutinando la sussistenza o meno della fattispecie vietata a prescindere dalle vicende successive trattandosi di un atto dovuto, privo di discrezionalità, ex art. 80, comma 6, D.lgs. n. 50 del 2016, non impedito né tanto meno influenzato dal successivo ritiro dell’offerta nel corso del procedimento: ciò che deve essere provato è soltanto l’unicità del centro decisionale e non anche la concreta idoneità ad alterare il libero gioco concorrenziale[5].

Si passa poi all’analisi giuridica dell’art. 80, comma 5, lett. m), del D.lgs. n. 50 del 2016, rilevando che:

• non vi sono limiti ai mezzi per l’accertamento dell’unicità del centro decisionale;
• né si impone che siano previamente aperte le buste ed esaminate le offerte dei concorrenti, non essendo state riprodotte nella disposizione vigente le previsioni già introdotte dall’art. 3, comma 2, D.l. n. 135 del 2009, che aveva inserito all’art. 38, comma 2, lett. b), del D.lgs. n. 163 del 2006, il riferimento all’apertura delle buste contenenti l’offerta economica ai fini della verifica e dell’eventuale esclusione per sussistenza di un unico centro decisionale;
• la valutazione operata dalla stazione appaltante circa l’unicità del centro decisionale assevera semplicemente l’astratta idoneità della situazione a determinare un concordamento delle offerte, non anche necessariamente che l’alterazione del confronto concorrenziale si sia effettivamente realizzata, nel caso concreto, essendo quella delineata dal legislatore una fattispecie di pericolo[6].

Il secondo approdo: grava sulla stazione appaltante il solo compito di individuare gli indici dell’esistenza di un unico centro decisionale e non anche il compito di provare in concreto l’avvenuta alterazione del gioco concorrenziale, ovvero il compito di indagare le ragioni di convenienza che possono aver indotto l’unitario centro di imputazione ad articolare offerte in parte diverse fra loro.

Il terzo approdo: il contenuto delle offerte è uno dei possibili elementi dai quali ritrarre il collegamento, potendo desumere il controllo attraverso (ovvero, l’insieme di vari e gravi, precisi e concordanti elementi):

• un definito sviluppo istruttorio di verifica;
• le relazioni tra i soggetti da effettuare ab externo, cioè sulla base di elementi strutturali o funzionali ricavati dagli assetti societari e personali dei concorrenti;
• il medesimo recapito telefonico, telefax, sede legale, carattere digitale nella documentazione di gara, stessa data di compilazione a mano con identica calligrafia e corrispondente garanzia (stipulata con la medesima compagnia assicurativa e identica sub-agenzia, venendo emessa il medesimo giorno, con pagamento del premio avvenuto in date ravvicinate), che se da un lato, isolatamente considerati tutti i suddetti elementi non risultino ex se determinanti, dall’altro, le rilevazioni di corrispondenza e simmetria consentono di enucleare alcuni degli elementi indiziari (anche di fatto) confermativi della sussistenza d’un collegamento fra le imprese, da vagliare sinotticamente insieme con tutti gli altri elementi;
• un corretto contradittorio con le parti (difese istruttorie) e salvo prova contraria delle stesse[7], non essendo richiesto – in ogni caso – una replica analitica su tutti gli argomenti difensivi da questi prospettati[8].

Le statuizioni che precedono postulano che l’esclusione di due o più imprese, tra loro collegate, richiede uno sviluppo istruttorio adeguato, teso a indicare gli elementi idonei a dimostrare, anche di fatto, la situazione di controllo o collegamento, mentre rimane negli operatori economici la possibilità di dimostrare l’insussistenza di rischi e pregiudizi nello svolgimento della selezione per l’assenza di tale imputazione di responsabilità[9].

Sotto altri aspetti, il collegamento può spingersi oltre al profilo amministrativo, portare le imprese a coordinare le offerte nei loro specifici ed effettivi contenuti, in modo da assicurare la vittoria della gara o quanto meno aumentare le relative probabilità, stendendo un vero “accordo” apprezzato, pertanto, non solo sotto le considerazioni che precedono ma indice di irregolarità suscettibile di acquisire rilevanza penale, in danno ai beni giuridici tutelati dalla norma penale incriminatrice, ex art. 353 «Turbata libertà degli incanti», che sono quelli della libertà di partecipazione e della libertà dei singoli partecipanti di influenzare l’esito secondo le regole di una libera ed effettiva concorrenza, funzionale all’ottenimento del “giusto prezzo” rispetto ai vari parametri stabiliti dal bando di gara[10].

[1] Cons. Stato, sez. VI, 22 febbraio 2013, n. 1091.

[2] T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, 31 gennaio 2020, n. 222.

[3] T.A.R. Campania, Napoli, sez. II, 16 maggio 2019, n. 2604.

[4] TAR Lombardia, Brescia, sezione II, 28 gennaio 2013, n. 94.

[5] Cons. Stato, sez. V, 29 maggio 2019, n. 3584.

[6] Cons. Stato, sez. V, 22 ottobre 2018, n. 6010; sez. V, 16 febbraio 2017, n. 496; sez. III, 10 maggio 2017, n. 2173; sez. III, 23 dicembre 2014, n. 6379; sez. V, 18 luglio 2012, n. 4189.

[7] Cons. Stato, sez. V, 3 gennaio 2019, n. 69 e 10 gennaio 2017, n. 39; sez. III, 7 marzo 2019, n. 1577.

[8] Cons. Stato, sez. VI, 4 febbraio 2019, n. 843; sez. V, 30 ottobre 2018, n. 6173 e 25 luglio 2018, n. 4523; sez. VI, 2 maggio 2018, n. 2612 e 12 febbraio 2014, n. 682.

[9] T.A.R. Puglia, Lecce, sez. I, 10 ottobre 2019, n. 1546.

[10] Cass. Pen., sez. VI, 17 settembre 2019, n. 42371 e 11 ottobre 2016, 42965.