La sez. V del T.A.R. Campania, Napoli, con la sentenza 18 aprile 2020, n. 1392 (estensore. Caminiti), traccia le linee interpretative in materia di “rinnovo” e “proroga” dei contratti pubblici di appalto di servizi, segnando la distinzione tra rinegoziazione delle condizioni (nuovo contratto) e differimento del termine di conclusione del contratto originario.

L’art. 106 «Modifica di contratti durante il periodo di efficacia» del d.lgs. n. 50/2016 si occupa di definire le condizioni di durata del contratto in corso di esecuzione, stabilendo criteri definiti al fine di non alterare la concorrenza e la par condicio tra offerenti, specie ove si incida su un elemento essenziale del contratto[1].

La questione affrontata si muove all’interno di un affidamento prorogato (anche con affidamento diretto, ex art. 36 del d.lgs. n. 50/16, oltre gli importi di soglia) ripetutamente (ben quattro volte) in attesa del nuovo aggiudicatario (peraltro, proroghe prive di un apparato motivazionale rinforzato), con richiesta del ricorrente della declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato, ai sensi e per gli effetti degli artt. 121 e 122 del d.lgs. n. 104/2010.

Giova rammentare che la “proroga tecnica” è un istituto assolutamente eccezionale e, in quanto tale, è possibile ricorrervi solo per cause determinate da fattori che comunque non coinvolgono la responsabilità dell’Amministrazione aggiudicatrice.

Al di fuori dei casi strettamente previsti dalla legge o dal contratto la proroga dei contratti pubblici costituisce una violazione alle regole della libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza: la proroga, nella sua accezione “tecnica”, ha carattere di temporaneità e di strumento atto esclusivamente ad assicurare il passaggio da un regime contrattuale ad un altro: una volta scaduto un contratto, l’Amministrazione, qualora abbia ancora necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazione, deve effettuare una nuova gara, diversamente si tratterebbe di un affidamento diretto vietato nelle ipotesi di esternalizzazione[2].

In effetti, uno dei motivi del ricorso si incentra sulla proroga c.d. “tecnica”, di cui all’art. 106, comma 11, D. Lgs. 50/2016, dove l’inciso «se è prevista nel bando e nei documenti di gara una opzione di proroga», escluderebbe tale possibilità qualora la lex specialis di gara non la preveda espressamente, comunque, nella prospettazione attorea, sarebbe legittima sempre se limitata «al tempo strettamente necessario per l’aggiudicazione della nuova gara», (anche a secondo l’art. 63 comma 2, lettera c) del d.lgs. n. 50/2016, ai sensi del quale l’affidamento diretto è possibile «nella misura strettamente necessaria quando, per ragioni di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili dall’amministrazione aggiudicatrice, i termini per le procedure aperte o per le procedure ristrette o per le procedure competitive con negoziazione non possono essere rispettati. Le circostanze invocate a giustificazione del ricorso alla procedura di cui al presente articolo non devono essere in alcun caso imputabili alle amministrazioni aggiudicatrici»)[3].

Ciò posto, il Tribunale conferma i pronunciamenti della giurisprudenza consolidata, affermando che:

• in materia di rinnovo o proroga dei contratti pubblici di appalto di servizi non vi «è alcuno spazio per l’autonomia contrattuale delle parti in quanto vige il principio inderogabile, fissato dal legislatore per ragioni di interesse pubblico, in forza del quale, salve espresse previsioni dettate dalla legge in conformità della normativa comunitaria, l’Amministrazione, una volta scaduto il contratto, deve, qualora abbia ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, effettuare una nuova gara pubblica»[4];
• l’affidamento senza una procedura competitiva deve essere equiparato al caso in cui, ad un affidamento con gara, segua, dopo la sua scadenza, un regime di proroga diretta che non trova fondamento nel diritto comunitario;
• le proroghe dei contratti affidati con gara sono consentite se già previste ab origine e comunque entro termini determinati, mentre, una volta che il contratto scade e si proceda ad una proroga non prevista originariamente, o oltre i limiti temporali consentiti, la stessa proroga deve essere equiparata ad un affidamento senza gara[5].

Si passa poi a distinguere:

• il “rinnovo” comporta una nuova negoziazione con il medesimo soggetto, che può concludersi con l’integrale conferma delle precedenti condizioni o con la modifica di alcune di esse in quanto non più attuali;
• la “proroga” ha invece come solo effetto il differimento del termine finale del rapporto, il quale rimane per il resto regolato dall’atto originario.

Dunque, una volta scaduto il contratto qualora l’Amministrazione abbia ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni è imposta l’effettuazione di una nuova gara, essendo la proroga uno strumento del tutto eccezionale, utilizzabile solo qualora non sia possibile attivare i necessari meccanismi concorrenziali[6], giungendo a stabilire che l’unica proroga ammessa ha carattere di temporaneità e rappresenta uno strumento atto esclusivamente ad assicurare il passaggio da un vincolo contrattuale ad un altro.

A sostenere tale determinazione del TAR Napoli la considerazione che la proroga è teorizzabile ancorandola al principio di continuità dell’azione amministrativa (ex art. 97 Cost.) nei soli limitati ed eccezionali casi in cui (per ragioni obiettivamente non dipendenti dall’Amministrazione) vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente[7].

Questa argomentazione porta ad una osservazione solare attinente alla programmazione, agli strumenti di adozione dei piani biennali e triennali, di cui all’art. 29 del d.lgs. n. 50/2016, e alla diligenza con la quale si deve seguire l’esecuzione dei contratti di durata, dove il tempo è correlato alla validità degli stessi, potendo opzionare una dilazione del termine di conclusione proprio allo scopo di espletare un nuovo affidamento in tempi ragionevoli, pena un deficit istruttorio e programmatorio, valutabile sotto diversi profili di responsabilità amministrativa, erariale, disciplinare e dirigenziale.

In termini diversi, la facoltà di prorogare i contratti, stabilita nei bandi di gara o negli atti negoziali, possiede una funzione di natura cautelare, un termine ulteriore a tutela dell’evidenza pubblica quando la nuova procedura, attivata anzitempo, richiede margine temporali maggiori rispetto a quelli previsti ordinariamente per una gara, specie ove dovessero presentarsi dei ricorsi: acquisito il dato di scadenza della durata negoziale, che deve – è giusto ribadirlo – essere certo – l’Amministrazione (rectius il responsabile del procedimento) deve attivarsi per l’espletamento della gara (in tempo utile per l’aggiudicazione).

Una volta scaduto il contratto, l’Amministrazione, qualora abbia ancora necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazione, deve – tempestivamente – bandire una nuova gara al fine di portarla a termine prima della naturale scadenza del risalente contratto, in quanto, in tema di proroga (o rinnovo) dei contratti pubblici non vi è alcuno spazio per l’autonomia contrattuale delle parti, non potendo giustificare il ritardo da problematiche organizzative della stazione appaltante o dalle difficoltà connesse alla stesura del capitolato di gara e alla sua concreta indizione, trattandosi di evenienze fronteggiabili per tempo e sicuramente non in grado di giustificare la reiterazione della proroga tecnica.

La “proroga” o al “rinnovo” del contratto, in assenza dei relativi presupposti, è equiparabile ad un illegittimo affidamento diretto senza gara, difficilmente compatibile:

• con la normativa comunitaria in materia di contratti pubblici;
• con la normativa nazionale in violazione del principio costituzionale di libera iniziativa economica, ex 41 Cost., traducendosi in un’imposizione alle imprese affidatarie di un servizio di gestione obbligatoria derivante dalla proroga contrattuale, alle condizioni in essere[8].

Chiarita l’illegittimità della condotta assunta il collegio giudicante, accogliendo il ricorso e annullando il provvedimento di proroga, si sofferma sul mantenimento dell’efficacia del contratto prorogato, che prescinde dall’esaurimento in facto dei suoi effetti in ragione della dirimente considerazione che l’annullamento giurisdizionale ha effetto ex tunc, dalla data, cioè, dell’adozione dell’atto illegittimo, indipendentemente dallo spirare del termine di efficacia.

L’inefficacia del contratto, ai sensi dell’art. 121 comma 1 c.p.a. («il giudice che annulla l’aggiudicazione definitiva dichiara l’inefficacia del contratto»), può avere effetto retroattivo, con la conseguenza che del pari effetto retroattivo deve riconoscersi alla valutazione di mantenimento dell’efficacia del contratto (prorogato), non ritenendo possibile la condizione del secondo comma del cit. art. 121, secondo la quale «il contratto resta efficace, anche in presenza delle violazioni di cui al comma 1 qualora venga accertato che il rispetto di esigenze imperative connesse ad un interesse generale imponga che i suoi effetti siano mantenuti».

Da queste basi, tuttavia, il TAR evidenzia che mantenuta l’efficacia in toto del contratto per il periodo di proroga non può che irrogarsi la sanzione alternativa prevista dall’art. 123, comma 1 lett. a) c.p.a., «senza che abbia rilevanza l’interesse delle parti ad una siffatta pronuncia, dovendo la sanzione alternativa riconnettersi ai poteri officiosi del collegio e concretizzandosi detto potere, secondo quanto evidenziato dalla dottrina, in una giurisdizione di tipo oggettivo».

Il giudice di prime cure, osserva che in presenza delle gravi violazioni, di cui all’art. 121 comma 1 c.p.a., una volta pervenuto all’annullamento dell’aggiudicazione – cui deve equipararsi anche l’affidamento in proroga disposto in difetto dei presupposti legittimanti – si apre una fase del processo diversa in cui la giurisdizione, da soggettiva, diventa oggettiva, essendo riservato al potere valutativo del giudice stabilire se mantenere l’efficacia del contratto, nonostante la gravità delle violazioni, ovvero irrogare una sanzione alternativa ex art. 123 c.p.a. («Nei casi in cui, nonostante le violazioni, il contratto sia considerato efficace o l’inefficacia sia temporalmente limitata si applicano le sanzioni alternative di cui all’articolo 123»)[9].

L’applicazione dell’alternativa della sanzione pecuniaria, di cui all’art. 123 comma 1 lett. a), avviene (si tratta di un potere d’ufficio del giudice non legato al petitum) quando non vi è più interesse della parte all’esecuzione del contratto, in quanto non vi è più alcuna soddisfazione al bene della vita per il quale è stato promosso il giudizio, assumendo una sua autonomia collegata alla violazione ex se delle norme: una pronuncia correlata, comunque, alla domanda di parte volta all’annullamento dell’aggiudicazione.

La sanzione ritenuta congrua nel caso di specie, in ragione del reiterarsi della condotta illegittima («violazioni gravi» accompagnata dalla decisione di non disporre l’inefficacia del contratto) viene stabilita nella misura pari all’1% del valore del contratto, rectius della proroga, tale intendendosi il prezzo di aggiudicazione, ovvero dell’affidamento diretto da ultimo censurato (quarta proroga), oltre al pagamento delle spese di lite nei confronti della parte ricorrente.

A margine nel periodo emergenziale (COVID-19), a fronte di una sospensione dei procedimenti di gara, ex art. 103, comma del decreto – legge n. 18 del 17 marzo 2020, «Ai fini del computo dei termini ordinatori o perentori, propedeutici, endoprocedimentali, finali ed esecutivi, relativi allo svolgimento di procedimenti amministrativi su istanza di parte o d’ufficio, pendenti alla data del 23 febbraio 2020 o iniziati successivamente a tale data, non si tiene conto del periodo compreso tra la medesima data e quella del 15 aprile 2020», l’eventuale “proroga tecnica” potrà essere giustificata in relazione ai citati parametri motivazionali, dove la sospensione opera ex lege, senza alcuna responsabilità da parte della stazione appaltante nei limiti (anche) indicati dall’ANAC[10].

[1] Simili considerazioni possono essere traslate nell’oggetto di una gara che può essere esteso, rispetto alla previsione originaria, esclusivamente se previsto ab origine in fase di pubblicazione del bando di gara, a condizione dell’esatta individuazione dell’oggetto della stessa, circoscrivendo più possibile l’ambito della potenziale estensione e determinando in via anticipata il corrispettivo massimo rispetto all’impegno che l’aggiudicatario assume, in modo da garantire una effettiva par conditio tra i concorrenti, T.A.R. Sardegna, Cagliari, sez. I, 7 luglio 2018, n. 74.

[2] Cfr. ANAC, Delibera n. 779 del 11 settembre 2018, Fascicolo n. 3524/2017; delibera n. 557 del 31 maggio 2017, Fascicolo n. 389/2016.

[3] Cfr. ANAC, Delibere nn. 6/2013 e 1/2014 che ammettono la proroga tecnica solo in via del tutto eccezionale, poiché costituisce una violazione dei principi comunitari di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza, enunciati nel previgente codice dei contratti, al comma 1 dell’art. 2, oggi art. 30, «Principi per l’aggiudicazione e l’esecuzione di appalti e concessioni», del d.lgs. n. 50/2016.

[4] Cons. Stato, sez. V, 20 agosto 2013, n. 4192.

[5] T.A.R. Sardegna, sez. I, 6 marzo 2012, n. 242.

[6] Cons. Stato, sez. III, sentenza n. 1521/2017.

[7] Cons. Stato, sez. V, 11 maggio 2009, n. 2882.

[8] T.A.R. Toscana sez. II, 4 giugno 2015, n. 859.

[9] In materia di appalti pubblici l’art. 121 d.lgs. n. 104/2010 tipizzate le fattispecie in cui è obbligatoria la declaratoria d’inefficacia del contratto, salva l’applicazione delle sanzioni alternative, ex art. 123, T.A.R. Puglia, Lecce, sez. I, 21 luglio 2015, n. 2447.

[10] Cfr. ANAC, Delibera n. 312 del 9 aprile 2020, «Prime indicazioni in merito all’incidenza delle misure di contenimento e gestione dell’emergenza epidemiologica da Covid-19 sullo svolgimento delle procedure di evidenza pubblica di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50 e s.m.i. e sull’esecuzione delle relative prestazioni», dove sono formulate indicazioni operative per effettuare le procedure di gara per le quali non si è ancora addivenuti alla pubblicazione del bando di gara, dell’avviso o dell’invito a presentare offerte, ovvero, in corso di svolgimento. Vedi, anche, ANAC, «Coronavirus. Precisazione Anac: Mai chiesta alle stazioni appaltanti la sospensione delle procedure di gara durante l’emergenza sanitaria», 20 aprile 2020.