La sez. II del T.A.R. Toscana, con la sentenza 15 luglio 2020 n. 926, delimita i poteri di recesso da una convenzione da parte dell’Amministrazione locale in assenza di un contradditorio: niente risoluzione ad nutum.

Il Comune dopo aver sottoscritto una convenzione, con una procedura aperta, per la concessione di punti di ristoro e relativi parchi comunali, con determina da «atto dell’avvenuta risoluzione di diritto della convenzione» (su una presunta condizione risolutiva) per una violazione di una norma regolamentare sulla gestione del verde pubblico (nel caso di specie, un uso non autorizzato), ordinando al concessionario di rilasciare l’area e ripristinare lo stato dei luoghi, entro un termine stabilito: seguiva ricorso.

Il procedimento di “risoluzione di diritto” viola l’art. 7 della legge n. 241/1990, donde la censura risulta fondata.

La comunicazione di avvio del procedimento, di cui all’art. 7 cit.[1], costituisce espressione del principio di imparzialità e di trasparenza del procedimento amministrativo e garantisce la partecipazione procedimentale, rendendo edotti del procedimento in corso i soggetti titolari di interessi direttamente coinvolti nel procedimento stesso, al fine di consentire a questi di fornire il loro contributo alla attività amministrativa, introducendo ed evidenziando elementi utili alle valutazioni e alle determinazioni dell’Amministrazione: la presentazione di memorie a difesa può assumere la consistenza di elementi di segno contrario che potrebbero convincere la P.A. a mutare avviso (evitando inutili contenziosi)[2].

Ne consegue che il provvedimento di risoluzione (rectius la determinazione) deve essere necessariamente preceduto dall’avviso di inizio del procedimento, attesa la necessità di instaurare un effettivo contraddittorio con il concessionario al fine di verificare, nel confronto procedimentale, il rilievo decisivo dell’adempimento o delle ragioni dell’inadempimento delle clausole contrattuali che porterebbero alla risoluzione, rilevando che la violazione di una norma ultronea alla convenzione, non può costituire fonte ipso facto eterointegrativa del rapporto: la mancata preventiva comunicazione dell’avvio comporta la illegittimità del provvedimento emanato[3].

La determina di risoluzione, infatti, costituisce un provvedimento di decadenza della concessione, ovvero un provvedimento autoritativo rispetto al quale trovano applicazione le garanzie di partecipazione al procedimento che non possono essere pretermesse, specie ove si consideri anche l’onere istruttorio e motivazionale che deve reggere il provvedimento, ex art. 3 della legge n. 241/1990.

Di converso, va annotato che un atto amministrativo avente carattere vincolato non può essere invalidato per l’omessa osservanza delle norme che disciplinano la partecipazione endoprocedimentale, atteso che il suo contenuto non avrebbe potuto essere diverso da quello concretamente adottato[4].

Viene affrontata puntualmente la sanzione espulsiva per la violazione del regolamento comunale, causa prevista all’interno del testo convenzionale (il quale «prevede la risoluzione di diritto in caso di inosservanza del regolamento comunale del verde pubblico»); tuttavia, l’estrema conseguenza della decadenza o della risoluzione non può scaturire da qualsiasi violazione del regolamento o della convenzione, dovendo peraltro evidenziare che la previsione così posta non risulta puntuale, ma alquanto generica e si presta ad essere considerata una c.d. clausola di stile, dovendo (diversamente) definire nel dettaglio quali violazioni – in relazione alla loro gradualità – comportano la risoluzione della convenzione.

In tal senso, il collegio esprime il principio di una proporzionalità tra il provvedimento di estinzione del rapporto e l’inadempimento che lo giustifica; proporzionalità che deve emergere da circostanze puntualmente e preventivamente contestate alla parte concessionaria, al fine di evitare che ogni violazione trasmodi in una condizione di inadempimento grave.

La sentenza conferma che la comunicazione di avvio del procedimento (alias la partecipazione procedimentale) e il preventivo contraddittorio assicura il “giusto procedimento”, consentendo all’Amministrazione di valutare tutte le posizioni, comprese le giustificazioni della parte, per una decisione ponderata, ossia esprimendo efficacemente la ratio della norma.

[1] La comunicazione di avvio del procedimento amministrativo si caratterizza per la sua natura di atto endoprocedimentale non autonomamente impugnabile, essendo privo di portata lesiva nei confronti del destinatario del provvedimento finale, rispetto al quale ha natura servente e strumentale, T.A.R. Sicilia, Catania, sez. II, 28 aprile 2020, n. 866.

[2] T.A.R. Campania, Salerno, sez. I, 18 giugno 2020, n. 688. Le norme sulla partecipazione del privato al procedimento amministrativo non vanno applicate in maniera meccanica e formale atteso che, nel rispetto della prescrizione normativa, il contraddittorio procedimentale va avviato non solo con i soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti, intesi come ampliamento o restrizione della propria sfera giuridica, ma anche nei confronti di chi possa ricavare da esso un pregiudizio giuridicamente rilevante, T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 14 maggio 2020, n. 338.

[3] T.A.R. Sardegna, Cagliari, sez. I, 4 maggio 2020, n. 253.

[4] T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. II, 27 aprile 2020, n. 721.