Il sorteggio della commissione

Leggendo il secondo periodo del comma 3, dell’art. 77 (Commissione giudicatrici) del d.lgs. n. 50/2016, viene stabilito un criterio generale per la scelta dei commissari di gara; esperti «individuati dalle stazioni appaltanti mediante pubblico sorteggio da una lista di candidati costituita da un numero di nominativi almeno doppio rispetto a quello dei componenti da nominare e comunque nel rispetto del principio di rotazione».

Il criterio di buona amministrazione prevede un’operazione di sorteggio:

• da una lista prestabilita;
• lista composta da un numero minimo che non può essere inferiore al doppio dei soggetti da nominare, con una chance di almeno la metà;
• assicurando il principio della rotazione, ovvero dell’alternanza della scelta, evitando di riproporre i medesimi soggetti.

Questa individuazione sottende un’altra regola generale di assicurare la neutralità della Commissione nelle valutazioni, correlata al principio della separazione tra chi predispone il regolamento di gara e chi è chiamato concretamente ad applicarlo a tutela della trasparenza della procedura, a garanzia del diritto delle parti ad una decisione adottata da un organo terzo ed imparziale mediante valutazioni il più possibile oggettive, e cioè non influenzate dalle scelte che l’hanno preceduta: senza interferenze, incompatibilità e condizionamento[1].

Il sorteggio delle offerte

Dunque, l’individuazione operata a mezzo di “sorteggio” costituisce un criterio di scelta, in termini assoluti, che garantisce il rispetto del principio di imparzialità[2], tale da poter traslare il meccanismo selettivo in presenza di una situazione di totale equivalenza delle offerte degli operatori economici, al punto da risultare “praticamente impossibile” esprimere qualunque tipo di preferenza da parte dell’Amministrazione: l’estrazione a sorte appare, quindi, il miglior criterio proponibile[3].

Il sorteggio tra le offerte eguali è esperibile quand’anche nel silenzio della lex specialis atteso che:

• trova applicazione mediante il meccanismo di eterointegrazione previsto dall’art. 1339 c.c., in mancanza di espressa previsione[4];
• un’effettiva e definitiva parità tra le offerte è l’unica condizione che normativamente legittima l’affidamento alla sorte della scelta dell’aggiudicatario: deve ritenersi realizzata solo ove non si siano avute, per qualsiasi causa, offerte migliorative, ovvero quando queste ultime siano risultate di pari importo tra loro in modo che solo in difetto di offerte migliorative e, se anomale, in difetto di valida giustificazione, potrà procedersi al sorteggio[5].

In questo senso, la sez. II del T.A.R. Toscana, con la sentenza 24 luglio 2020, n. 973, richiama la norma dell’art. 77, comma 2, del r.d. n. 827/1924[6] ove si stabilisce che, nel caso in cui nessuno di coloro che fecero offerte uguali sia presente, l’aggiudicatario viene individuato mediante “sorteggio”, escludendo, di converso, in tal modo la possibilità di presentare un’offerta migliorativa e confermando la legittimità del metodo a sorte[7].

Nomina commissari senza sorteggio

La prima sez. del T.A.R. Molise, con la sentenza 6 agosto 2020, n. 231, dispone l’illegittimità della composizione della Commissione aggiudicatrice di una gara in violazione alle regole del sorteggio.

Il Tribunale, premette che:

• l’art. 216, comma 12, del d.lgs. n. 50 del 2016, prevede (per il caso di specie) che «Fino all’adozione della disciplina in materia di iscrizione all’albo di cui all’articolo 7, la commissione aggiudicatrice continua ad essere nominata dall’organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante»;
• in mancanza dell’albo ANAC e di regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante, anche attingendo ad un diverso albo, si impone, a norma dell’articolo 77, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016, l’individuazione dei commissari comunque mediante tecniche idonee a garantire la trasparenza della scelta, escludendosi la possibilità di una nomina fiduciaria.

La questione ricompone i profili analizzati quando si vuole procedere alla nomina di una Commissione aggiudicatrice, dovendo assicurare il processo decisionale sulla nomina rispettoso dei principi di integrità che escludono ingerenze e condizionamenti sulla scelta, anche quando manca il sistema normativo predisposto per l’insediamento, dovendo – in ogni caso – sulla base di una valutazione finalistica della ratio ad essa sottesa garantire in concreto la non vulnerabilità dei principi mediante una predeterminazione delle regole costituisce, la cui violazione non si risolve in un’inosservanza meramente formale ma radica un vizio di legittimità della nomina assunta senza il rispetto del principio di trasparenza.

A tal proposito, è noto che la nomina di una Commissione di gara contenente un commissario incompatibile non solo inficia le decisioni e le determinazioni a valle, assunte dalla Commissione stessa in quanto manifestazioni di volontà complessa imputabili a tale organo, ma preclude anche la nomina di tutti i medesimi commissari (e non solo di quello dichiarato incompatibile), a tutela dei principi di trasparenza e di imparzialità delle operazioni di gara: vengono travolti per illegittimità derivata tutti gli atti successivi della procedura di gara fino all’affidamento, ma non certo gli atti anteriori, anche in ossequio al principio generale per il quale l’invalidità ha effetti nei confronti degli atti a valle, non certo degli atti a monte[8].

Alla luce delle considerazioni che precedono, la nomina della Commissione esige una misura (di prevenzione) adeguata:

• un puntuale riferimento ai requisiti di esperienza che i commissari devono possedere;
• l’individuazione di criteri di trasparenza adottati nella scelta dei commissari (esterni), escludendo ogni forma di individuazione in via diretta, sganciata da qualunque criterio preventivamente determinato o da modalità idonee ad escludere una scelta fiduciaria.

La scelta deve avvenire ricorrendo a procedure in grado di garantire trasparenza, imparzialità e terzietà e non semplicemente selezionando un curriculum, seppure pescato da un Albo professionale (caso trattato).

Nomina commissari da un Albo/Ordine

La scelta del commissario all’interno di un intero Albo infatti, se da un lato garantisce il rispetto del principio della specifica competenza richiesta, dall’altro non è idoneo a garantire l’imparzialità dell’individuazione: il “sorteggio” ne costituisce la soluzione, eliminando ogni forma di individuazione diretta (precostituita o fiduciaria).

La nomina dei componenti della Commissione scelti senza alcun criterio prestabilito (o direttamente e individualmente da un Albo professionale) potrà, pertanto, essere impugnata dal partecipante alla selezione nel momento in cui, con l’approvazione delle operazioni di gara, si esaurisce il relativo procedimento amministrativo e diviene compiutamente riscontrabile la lesione della sfera giuridica dell’interessato[9].

Si deve concludere in base alla seguente regola: il professionista esterno, quale componente della Commissione di gara, se dovrà essere selezionato in base ad un elenco presente presso un Albo/Ordine professionale dovrà essere nominato non direttamente ma secondo il meccanismo dell’estrazione[10].

Il precipitato dell’annullamento della composizione della commissione si ripercuote sugli atti della procedura ad essa conseguenti e, in particolare, di tutti i verbali di gara e i rispettivi allegati, dei provvedimenti di ammissione degli operatori controinteressati, della graduatoria finale, della proposta di aggiudicazione e dell’aggiudicazione definitiva e/o approvazione della proposta di aggiudicazione (con riedizione della gara).

 

[1] Il principio di imparzialità dei componenti del seggio di gara va declinato nel senso di garantire loro la cd. virgin mind, ossia la totale mancanza di un pregiudizio nei riguardi dei partecipanti alla gara stessa, T.A.R. Puglia, Lecce, sez. II, 29 giugno 2017, n. 1074.

[2] T.A.R. Sicilia, Catania, sez. III, 4 novembre 2015, n. 2544.

[3] T.A.R. Campania, Salerno, sez. I, 21 novembre 2017, n. 162.

[4] T.A.R. Sicilia, Catania, sez. IV, 16 giugno 2017, n. 1454.

[5] T.A.R. Puglia, Lecce, sez. II, 1° agosto 2014, n. 2073.

[6] La norma non è stata mai abrogata né implicitamente né esplicitamente dagli interventi legislativi susseguitisi in materia di appalti, e non incontra limitazioni nell’ambito applicativo, essendo, pertanto, suscettibile di applicazione in tutte le procedure di gara, T.A.R. Campania, Napoli, sez. VIII, 24 marzo 2016, n. 1560.

[7] Cfr. Cons. Stato, sez. IV, 12 settembre 2000, n. 4822, secondo cui nell’ipotesi di due o più offerte uguali, il miglioramento dell’offerta previsto dall’art. 77 del r.d. 23 maggio 1924, n. 827 è ammesso solo quando siano presenti tutti gli offerenti – uguali -, posti così in condizione di partecipare all’ulteriore gara aggiuntiva.

[8] Non è possibile estendere gli effetti dell’invalidità derivante dalla nomina di una commissione illegittima, ai sensi degli artt. 84, commi 4 e 10, del Codice dei contratti pubblici, anche a tutti gli altri atti anteriori, disponendo la caducazione radicale dell’intera gara, atteso che la stessa pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 7 maggio 2013, n. 13, ha stabilito inequivocabilmente e perentoriamente che «secondo i principi generali, la caducazione della nomina, ove si accerti, come nella specie, essere stata effettuata in violazione delle regole di cui all’art. 84, comma 4 e 10, comporterà in modo caducante il travolgimento per illegittimità derivata di tutti gli atti successivi della procedura di gara fino all’affidamento del servizio ed impone quindi la rinnovazione dell’intero procedimento», Cons. Stato, sez. III, 6 agosto 2018, n. 4830.

[9] Cfr. Cons. Stato, sez. III, 11 maggio 2018, n. 2835 e sez. V, 16 gennaio 2015, n. 9.

[10] Cfr. T.A.R. Abruzzo, Pescara, sez. I, 29 novembre 2012, n. 51.