La sez. II Lecce, del T.A.R. Puglia con la sentenza 22 gennaio 2021, n. 113 (estensore Palmieri), conferma un orientamento già espresso dalla giurisprudenza[1], secondo il quale le norme di legge, anche se non richiamate nel bando di gara (inesistenti) o difformi, sono oggetto all’eterointegrazione solo esclusivamente in presenza di norme imperative, salvo l’esigenza di assicurare la trasparenza e la concorrenza che impone (come nel caso di specie) una diversa valutazione del principio.

In termini diversi, assistiamo ad un processo esterno di implementazione della lex specialis con l’inserimento di una disciplina primaria cogente, destinata a sostituirsi alla clausola difforme o inesistente o lacunosa[2], sicché non ricadano sui concorrenti gli eventuali errori commessi dalla stazione appaltante: all’eterointegrazione si deve fare ricorso in modo accorto poiché la legge di gara deve essere intesa secondo le regole dettate dagli articoli 1362 e seguenti del codice civile, alla cui stregua si deve comunque attribuire valore preminente all’interpretazione letterale, in coerenza con i principi di chiarezza e trasparenza, di cui all’art. 1 della legge 7 agosto 1990, n. 241.

Ragionando in modo diverso, si violerebbe anche il principio della tassatività delle cause di esclusione, che è chiaramente ispirato al principio del favor partecipationis (come stabilito con il pronunciamento in parola)[3].

In assenza di un’esplicita previsione imperativa e cogente opera l’istituto della eterointegrazione del bando di gara, in base alla normativa in materia, analogamente a quanto avviene nel diritto civile, ai sensi degli artt. 1374 e 1339 c.c., il quale colma in via suppletiva le eventuali lacune del provvedimento adottato dalla Pubblica Amministrazione[4], sicché la mancata previsione di una clausola prevista dalla legge (quale norma cogente) non incide sulla validità della procedura, producendosi quella forma di etero integrazione degli atti di gara, che permette, grazie al principio di conservazione, di colmarne le lacune eventualmente presenti attraverso la diretta applicazione delle clausole previste dalla legge, con la conseguenza che la legge di gara resta integrata dalle previsioni delle norme e non potrà essere dichiarata illegittima in ragione della mancata menzione delle clausole di legge anche se escludenti.

Si tratta, dunque, di un’integrazione ab externo della legge di gara che, come si avrà modo di riferire, determina una qualche tensione sul principio dell’affidamento in base al quale gli operatori economici che partecipano ad una pubblica selezione devono poter contare sulla chiarezza e completezza delle regole di partecipazione (questo può ritenersi il c.d. ubi consistam), in mancanza delle quali si va ad alterare una serie di parametri altrettanto vitali, come il principio della parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza, sanzionando il destinatario (con l’esclusione dalla procedura ad es.) in base a dei requisiti o condizioni non espressamente presenti nei documenti di gara[5]: le condizioni di partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici devono tutte essere indicate nel bando di gara la cui eterointegrazione, con obblighi imposti da norme di legge, si deve ritenere ammessa in casi eccezionali, poiché l’enucleazione di cause di esclusione non conosciute, o conoscibili, dai concorrenti contrasta con i principi europei di certezza giuridica e di massima concorrenza[6].

Si comprende che l’eterointegrazione, ha come necessario presupposto la sussistenza di una “lacuna” nella legge di gara e, solo nel caso in cui la stazione appaltante ometta di inserire nella disciplina di gara elementi previsti come obbligatori dall’ordinamento giuridico, soccorre il meccanismo di integrazione automatica in base alla normativa in materia, pena la violazione di una serie di principi di cui godono gli offerenti: in primis l’affidamento[7].

Ciò posto, la questione affrontata dalla seconda sez. II del T.A.R. Lecce concerne il ricorso avverso un provvedimento di annullamento in autotutela di un’aggiudicazione a favore della ricorrente in relazione al fatto che il bando di gara non prevedeva l’ipotesi di esclusione introdotta nell’ordinamento dall’art. 1, Procedure per l’incentivazione degli investimenti pubblici durante il periodo emergenziale in relazione all’aggiudicazione dei contratti pubblici sotto soglia, del D.L. n. 76/2020, convertito con legge n. 120/2020, il quale dispone una nuova causa di esclusione automatica dalla gara delle offerte («Nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell’articolo 97, commi 2, 2-bis e 2-ter, del decreto legislativo n. 50 del 2016, anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque», comma 3, parte finale), automatismo non previsto dalla lettera d’invito (ergo l’annullamento d’ufficio senza invocare l’eterointegrazione della norma di legge ai fini di mantenere in vita la gara).

La questione da affrontare, rileva il giudice di prime cure, è riferita al fatto «se possa esigersi dall’impresa partecipante alla gara un grado di conoscenza della normativa di riferimento, anche quando la stessa non sia stata previamente richiamata nel bando di gara», deducendo la presenza o meno (ovvero, l’obbligo di ancorarsi al) del principio di eterointegrazione (nel caso di specie non ritenuto invocabile).

Prima di giungere al rigetto del ricorso (poiché infondato), vengono richiamati i passi giurisprudenziali riferiti alla liceità dell’esclusione di un operatore economico a fronte di una clausola non inserita nel bando (ovvero, non richiamata), pur tuttavia presente nell’ordinamento:

• il principio di parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza devono essere interpretati nel senso che ostano all’esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico in seguito al mancato rispetto, da parte di tale operatore, di un obbligo che non risulta espressamente dai documenti relativi a tale procedura o dal diritto nazionale vigente, consentendo allo stesso un termine per regolarizzare la posizione[8];
• la parità di trattamento, correlata all’obbligo di trasparenza, viene ritenuta una misura in grado di neutralizzare i rischi di favoritismo e di arbitrio da parte dell’Amministrazione aggiudicatrice;
• ne consegue che il bando di gara deve riportare tutte le condizioni e le modalità della procedura in maniera chiara, precisa e univoca, al fine di consentire di formulare un’offerta consapevole e di riflesso valutare tutte quelle pervenute con i medesimi criteri;
• le condizioni sostanziali e procedurali relative alla partecipazione ad un appalto devono, pertanto, essere «chiaramente definite in anticipo e rese pubbliche, in particolare gli obblighi a carico degli offerenti, affinché questi ultimi possano conoscere esattamente i vincoli procedurali ed essere assicurati del fatto che gli stessi requisiti valgono per tutti i concorrenti»[9];
• subordinare la partecipazione ad una procedura di aggiudicazione ad una condizione derivante dall’interpretazione del diritto nazionale (o dalla prassi di un’autorità) sarebbe particolarmente sfavorevole per gli offerenti stabiliti in altri Stati membri, il cui grado di conoscenza del diritto nazionale e della sua interpretazione può non essere comparabile a quello degli offerenti nazionali, nel senso che quest’ultimi si possono considerare favoriti rispetto ad un concorrente straniero, mancando quella particolare conoscenza specifica di una disciplina vigente solo a livello nazionale.

In effetti, le ultime considerazioni giustificano l’operato dell’Amministrazione che ha ritenuto di disporre l’annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione, piuttosto di invocare il principio dell’eterointegrazione: in presenza di una lex specialis che nulla disponeva quanto all’automatismo espulsivo inserito dalla disciplina nazionale speciale, avente natura temporanea, «disporlo in via diretta e immediata significherebbe porre ingiustificati ostacoli al principio di massima partecipazione alle gare, da sempre predicato dal giudice eurounitario».

Si conclude con il rigetto del ricorso visto che la decisione dell’Amministrazione risulta legittima di disporre annullamento in autotutela del proprio precedente provvedimento di esclusione automatica dalla gara delle imprese le cui offerte erano risultate anomale, mancando ogni esplicito riferimento negli atti di gara.

A ben vedere, si tende a valorizzare la trasparenza procedimentale e il dovere di chiarezza espositiva dove al principio di tassatività delle cause di esclusione, se non riportate nei documenti di gara, viene dato valore determinante, senza dar corso al meccanismo della eterointegrazione.

L’Amministrazione ha optato, nell’esercizio della sua discrezionalità, all’annullamento d’ufficio rispetto alla possibilità di ricorrere all’esclusione sulla base di una norma imperativa (a livello nazionale) non richiamata nel bando di gara, accordandosi in quella linea interpretativa, di matrice comunitaria, che impone di mettere tutti gli operatori economici (anche quelli stranieri) nelle condizioni di essere informati su tutte le condizioni di gara (parità di trattamento), rendendo quantomeno facilmente individuabili le condizioni di esclusione (non ricavabili aliunde perceptum).

La sentenza fa venir meno l’estensione dell’eterointegrazione delle clausole di esclusione non previste dal bando, sia pure previste dalla legge interna, ritenendole di non facile conoscibilità, specie con riferimento ad una disciplina nazionale di recente introduzione, in una prospettiva di piena tutela del legittimo affidamento dell’operatore economico, rivedendo la nozione di diligenza (autoresponsabilità) che richiederebbe un obbligo di informazione presunta (ignorantia iuris (legis) non excusat), al di là delle previsioni del bando, a conoscere le disposizioni normative che regolano le procedure di affidamento dei contratti pubblici.

[1] Cfr. T.A.R. Puglia, Bari, sez. II, 13 febbraio 2019, n. 235.

[2] T.A.R. Abruzzo, Pescara, sez. I, 30 gennaio 2020, n. 41.

[3] Cons. Stato, sez. V, 30 giugno 2017, n. 3182; sez. VI, 11 marzo 2015, n. 1250; sez. V, 3 febbraio 2015, n. 512; sez. III, 2 settembre 2013, n. 4364; sez. V, 21 dicembre 2012, n. 6615 e 5 settembre 2011, n. 4980.

[4] T.A.R. Lazio, Roma, sez. III quater, 31 gennaio 2018, n. 1113.

[5] T.A.R. Molise, sez. I, 11 dicembre 2017, n. 520.

[6] T.A.R. Lazio, Roma, sez. II bis, 26 settembre 2017, n. 9921, dove si chiarisce, altresì, che il principio dell’eterointegrazione negoziale, sancito dall’art. 1339 cod. civ., non può trovare applicazione, neppure in via analogica, con riferimento al bando di gara (sono due distinte posizioni), stante la differente natura di questo rispetto all’accordo negoziale delle parti, Cons. Stato, sez. V, 5 ottobre 2005, n. 5316. La conseguenza, con riferimento al contratto sottoscritto, importa che la stazione appaltante, accertata la difformità della lex specialis di gara ai requisiti fissati dalla recente normativa (ossia sopraggiunta dopo la gara), e, ritenendo la medesima non contrastante con il diritto comunitario e, quindi, non suscettibile di immediata disapplicazione da parte dello stesso organo amministrativo, dovrà rimuovere in via di autotutela gli atti contrastanti con il dettato normativo, esclusa ogni possibilità di ritenere operante una diretta integrazione del regolamento di gara da parte della fonte legislativa.

[7] Cons. Stato, sez. III, 24 ottobre 2017, n. 4903.

[8] Corte di Giustizia, sentenza 2 giugno 2016, C-27/15, Pippo Pizzo.

[9] Cfr. Adunanza Plenaria Consiglio di Stato, n. 19/2016; Corte di Giustizia, 9 febbraio 2006, La Cascina e a., C-226/04 e C-228/04.