La sez. I Napoli del T.A.R. Campania, con la sentenza del 23 febbraio 2021 n. 1222 (estensore Tallaro), interviene nel dichiarare legittima la richiesta di pagamento dell’indennizzo per la mancata stipulazione del contratto della P.A.: l’inerzia va ristorata con il pagamento di quanto sostenuto in vista della sottoscrizione, escludendo ogni indennizzo o risarcimento del danno (una scelta fatta ex ante direttamente dal legislatore).

Nel caso di specie, si tratta dell’applicazione del comma 9, dell’art. 11 del d.lgs. n. 163/2006 (ora cfr. comma 8, dell’art. 32 del d.lgs. 50/2016)[1], dove si prescrive che «divenuta efficace l’aggiudicazione definitiva, e fatto salvo l’esercizio dei poteri di autotutela nei casi consentiti dalle norme vigenti, la stipulazione del contratto di appalto o di concessione ha luogo entro il termine di sessanta giorni, salvo diverso termine previsto nel bando o nell’invito ad offrire, ovvero l’ipotesi di differimento espressamente concordata con l’aggiudicatario», con la specificazione che in mancanza di stipulazione imputabile all’Amministrazione (i sessanta giorni, termine non perentorio con effetti sulla sua decorrenza, come si avrà modo di scrivere)[2] l’operatore economico:

• potrà liberarsi, mediante atto formale, da «ogni vincolo o recedere dal contratto»;
• ha diritto al «rimborso delle spese contrattuali documentate».

La norma esprime una regola generale: la solidità dei termini (ex art. 2 della legge n. 241/1990), in quanto il privato non può rimanere troppo a lungo nell’incertezza circa il perfezionamento del contratto d’appalto, osservando, altresì, che quando l’Amministrazione non effettua rilievi è da ritenere che l’aggiudicazione sia efficace avendo superato i controlli, con il corollario di una responsabilità del RUP sulle vicende conseguenti alla mancata e ingiustificata sottoscrizione del contratto.

Dunque, in materia di contratti il silenzio o l’inerzia (ovvero, un inadempimento) determina una situazione che abilita l’operatore economico a svincolarsi dalla propria offerta, di converso l’Amministrazione non può manifestare difficoltà sopravvenute nell’adozione di un provvedimento terminativo del procedimento atteso che vi è un dovere cogente di concludere lo stesso mediante adozione di un provvedimento espresso, compresa la sottoscrizione del contratto che segna l’inizio del rapporto negoziale (il c.d. vincolo giuridico), ed implica un obbligo irretrattabile di mettere un punto fermo al rapporto amministrativo intercorso con il privato, pena l’inevitabile responsabilità in capo al RUP.

Ne consegue che l’atto di formale stipula del contratto segna lo spartiacque tra la serie procedimentale, governata da norme pubblicistiche suscettibili di far eventualmente derivare posizioni di interesse legittimo in capo ai privati e la serie negoziale laddove sono senz’altro configurabili reciproci diritti e obblighi delle parti[3].

Questa circostanza conferma che con l’aggiudicazione non può dirsi sorto alcun vincolo negoziale tra la stazione appaltante e l’aggiudicatario (ex comma 6, primo periodo, dell’art. 32 del d.lgs. n. 50/2016), rilevando che la posizione del privato aggiudicatario alla stipulazione del contratto può qualificarsi di interesse legittimo, con la conseguenza che l’impresa può esperire l’azione avverso il silenzio, ai sensi degli artt. 31 e 117 c.p.a., al fine di ottenere la declaratoria dell’obbligo di provvedere per la stazione appaltante, ovvero l’opzione di liberarsi dal vincolo della stipulazione[4].

Di riflesso, conclusa la fase dell’aggiudicazione la mancata sottoscrizione del contratto opera quale condizione che consente al privato di conseguire senza indugio il bene della vita in vista del quale ha partecipato ad una gara, oppure permettendogli da una parte, di liberarsi dall’offerta, dall’altra, di vedersi riconosciute le proprie ragioni in sede giurisdizionale in caso di provvedimento limitativo della sua sfera giuridica[5].

Al riguardo, è principio generale quello per cui la condotta delle parti, nel tempo che precede la stipulazione del contratto, deve essere improntata a buona fede, atteso che l’art. 1337 c.c. prevede l’applicazione di tale canone anche nella fase relativa alla formazione del contratto[6], sicché l’operatore economico qualora intenda recedere dovrà formulare una precisa richiesta, con atto notificato alla P.A., dovendo rilevare che, una volta decorso inutilmente il termine e in mancanza di contestazione, la condotta attiva (in un caso affrontato dal giudice) di fornire le marche da bollo e il rimborso delle spese di pubblicazione va interpretato come intenzione di addivenire alla stipulazione del contratto nonostante il decorso del cit. termine[7].

Di converso, sul lato della P.A. inerte risulta applicabile – sia nell’ambito di trattative negoziali condotte senza procedura di evidenza pubblica, sia nell’ambito di vere e proprie procedure di gara – l’obbligo di improntare la propria condotta al canone di buona fede e correttezza sancito nell’art. 1337 c.c.[8], evitando di ingenerare nella controparte privata un affidamento ingiustificato, ovvero di tradire, senza giusta causa, affidamenti legittimamente ingenerati: la buona fede e la correttezza si specificano in una serie di regole di condotta, tra le quali l’obbligo di valutare diligentemente le concrete possibilità di positiva conclusione della trattativa e di informare tempestivamente la controparte dell’eventuale esistenza di cause ostative rispetto a detto esito[9], diversamente si deve giungere celermente alla sottoscrizione del contratto, accumulando le fasi procedimentali (seppure distinte e sequenziate) in chiave teleologica, in quanto mirate all’unico fine della stipulazione del contratto (obiettivo primario del RUP)[10].

In questo senso, la recente introduzione del comma 2 bis, all’art. 1 della legge n. 241/1990[11], contiene proprio la positivizzazione della regola in forza della quale «I rapporti tra il cittadino e la pubblica amministrazione sono improntati ai principi della collaborazione e della buona fede», riferendola al procedimento amministrativo, estendendosi all’intera azione amministrativa e alla sottesa condotta dei suoi preposti (leggasi: il RUP).

La questione affrontata dal Tribunale è riferita ad una condotta della P.A. che, una volta comunicata l’aggiudicazione del servizio di accoglienza a cittadini stranieri richiedenti la protezione internazionale, è rimasta inerte, anche a seguito del sollecito inoltrato dall’aggiudicataria, domandando conseguentemente il recesso e il pagamento dell’indennizzo per le spese contrattuali sopportate.

Il giudice di prime cure ha accertato il diritto all’indennizzo (fondatezza sull’an), condannando l’Amministrazione al pagamento della somma dovuta, oltre a interessi, sulla base delle seguenti considerazioni:

• la verifica è un’attività che spetta all’Amministrazione, la quale ha una precisa responsabilità di concluderla entro un termine ragionevole (trenta giorni, ex comma 3 dell’art. 12);
• scaduti i termini per i controlli (trenta giorni) e quelli per la stipulazione del contratto (sessanta giorni) è in facoltà del contraente privato può sciogliersi (con atto notificato) da ogni vincolo o recedere dal contratto;
• effettuata la comunicazione (di cui sopra) all’aggiudicatario non spetta alcun indennizzo, salvo il rimborso delle spese contrattuali documentate (il quantum se non contestato può ritenersi provato ai sensi dell’art. 64, comma 2 c.p.a.)[12].

Il pronunciamento conferma un orientamento secondo il quale scaduto il termine per la stipulazione del contratto – di sessanta giorni dalla raggiunta efficacia a seguito della positiva verifica dei requisiti – all’aggiudicatario è riconosciuto, da un lato, il diritto potestativo a sciogliersi da ogni vincolo senza il diritto ad alcun indennizzo (salvo il rimborso delle spese contrattuali documentate), dall’altro, ove l’aggiudicatario intenda conseguire il contratto, la possibilità di ricorrere avverso il silenzio innanzi al giudice amministrativo, ovvero di impugnare in sede di giurisdizione generale di legittimità innanzi a detto giudice eventuali atti di autotutela.

In definitiva, l’aggiudicazione della gara individua senz’altro l’operatore economico che potrà stipulare il contratto d’appalto, ma non genera una posizione di diritto soggettivo, atteso che – pur concludendo la fase centrale del procedimento, la c.d. “procedura ad evidenza pubblica”, in cui si individua il “giusto” contraente dell’Amministrazione – si pone all’interno del più ampio procedimento di affidamento dell’appalto, che inizia con la determina a contrarre e si conclude con la stipulazione del contratto, solo a seguito e per l’esecuzione del quale sorgono posizioni di diritto soggettivo[13], osservando che l’eventuale inerzia della P.A. genera comunque il pagamento delle spese documentate (in caso di “recesso”) ed è fonte di responsabilità in capo al RUP, salvo ipotesi di autotutela o fondate giustificazioni («La mancata stipulazione del contratto nel termine previsto deve essere motivata con specifico riferimento all’interesse della stazione appaltante e a quello nazionale alla sollecita esecuzione del contratto e viene valutata ai fini della responsabilità erariale e disciplinare del dirigente preposto», ex comma 8, secondo periodo, dell’art. 32 del Codice dei contratti pubblici).

[1] Si rinvia, LUCCA, Vincolo negoziale, stipula del contratto e mancata sottoscrizione (alla luce del decreto semplificazioni), ildirittoamministrativo.it, 17 febbraio 2021.

[2] L’inutile decorso del termine ha il solo effetto di determinare il far sorgere in capo all’aggiudicatario il diritto potestativo di sciogliersi dal vincolo obbligatorio e, quindi, di recedere dall’impegno, T.A.R. Piemonte, sez. II, 27 ottobre 2020, n. 645.

[3] T.A.R. Campania, Napoli, sez. III, 10 luglio 2018, n. 4563.

[4] T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 3 novembre 2015, n. 12400.

[5] T.A.R. Puglia, Bari, sez. III, 19 novembre 2018, n. 1484. Vi è un obbligo dell’Amministrazione di concludere il procedimento con una determinazione con cui esprima definitivamente la volontà di stipulare o meno il contratto invitando, nell’ipotesi affermativa, la parte alla sottoscrizione dello stesso, T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. III, 3 giugno 2017, n. 1477.

[6] In effetti, si potrebbe configurare in capo alla P.A. una responsabilità precontrattuale, intendendo con tale espressione la lesione dell’altrui libertà negoziale, realizzata attraverso un comportamento doloso o colposo, ovvero mediante l’inosservanza del precetto della buona fede; trattasi di una responsabilità derivante dalla condotta amministrativa nella fase delle trattative o comunque in una fase precedente alla conclusione del contratto, che si ricollega a un comportamento scorretto tenuto da una parte negoziale, ai danni dell’altra, T.A.R. Molise, sez. I, 26 marzo 2019, n. 117. Vedi, sul punto, T.A.R. Toscana, sez. I, 17 novembre 2020, n. 1412. Invero, la risarcibilità del danno all’affidamento che il privato abbia riposto nella condotta procedimentale dell’Amministrazione, la quale si sia poi determinata in senso sfavorevole è indipendentemente da ogni connessione con l’invalidità provvedimentale o dalla stessa esistenza di un provvedimento, Cass. civ., SS.UU., ordinanza del 28 aprile 2020, n. 8236.

[7] T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 25 maggio 2020, n. 5502.

[8] Cfr. Cons. Stato, A.P., 5 settembre 2005, n. 6 e Cass. civ., SS.UU., 12 maggio 2008, n. 11656.

[9] Cfr. Cons. Stato, sez. IV, 16 gennaio 2014, n. 142.

[10] Cons. Stato, sez. II, 20 novembre 2020, n. 7237.

[11] Comma aggiunto dall’art. 12, comma 1, lett. 0a), del d.l. 16 luglio 2020, n. 76 (c.d. “semplificazione”), convertito, con modificazioni, dalla legge 11 settembre 2020, n. 120.

[12] Cfr. Cons. Stato, sez. III, 26 marzo 2018, n. 1882 e 28 maggio 2015, n. 2671.

[13] T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 3 novembre 2015, n. 12400.