1. The power of ANAC. 2. L’intervento ANAC. 3. Il caso e la violazione del Patto d’integrità. 4. I poteri della S.A. 5. Poteri ANAC e limiti.

(articolo pubblicato su www.dirittodeiservizipubblici.it, 7 settembre 2021)

 

1. The power of ANAC

La legge 6 novembre 2012, n. 190, Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione, all’art. 1, comma 2, lettera f), riferisce che l’ANAC «esercita la vigilanza e il controllo sull’effettiva applicazione e sull’efficacia delle misure adottate dalle pubbliche amministrazioni ai sensi dei commi 4 e 5 del presente articolo e sul rispetto delle regole sulla trasparenza dell’attività amministrativa previste dai commi da 15 a 36 del presente articolo e dalle altre disposizioni vigenti», precisando, al successivo comma 3, che «esercita poteri ispettivi mediante richiesta di notizie, informazioni, atti e documenti alle pubbliche amministrazioni, e ordina l’adozione di atti o provvedimenti richiesti dai piani di cui ai commi 4 e 5 e dalle regole sulla trasparenza dell’attività amministrativa previste dalle disposizioni vigenti, ovvero la rimozione di comportamenti o atti contrastanti con i piani e le regole sulla trasparenza citati».

Già con la sentenza della sez. V del Consiglio di Stato, del 29 ottobre 2019, n. 7411, in materia del divieto di “pantouflage”[1], si chiarì che l’ANAC svolge una attività di «controllo, di prevenzione e di contrasto della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione» (ex art. 1, comma primo, della legge n. 190 del 2012), con la configurabilità di un potere sanzionatorio di tipo amministrativo al fine di assicurare la tutela dei valori trasparenza ed integrità delle P.A. che sono il proprium della sua missione istituzionale: un potere che l’art. 13, del d.lgs. n. 39 del 2013 sancisce, «ancorché non testuale, attribuzione di competenza… in ordine all’accertamento della nullità dei contratti» in violazione alla cit. disciplina, in materia di inconferibilità/incompatibilità, «in quanto naturale e coerente predicato dell’attribuzione della competenza ad accertare le violazioni del sistema».

In questo senso, l’ANAC pone «in essere una attività di vigilanza che consiste in un potere particolare, assegnato alle autorità amministrative indipendenti per verificare nell’interesse generale il rispetto delle regole in rapporto al loro settore (regole talora da esse stesse poste) da parte degli operatori pubblici e privati ivi operanti», disponendo della piena legittimazione ad intervenire qualora emergano situazioni contra legem, compresa la capacità di ordinare alla P.A. di esercitare l’autotutela a garanzia dell’imparzialità e del buon andamento dell’azione amministrativa (ex art. 97 Cost.): una piena valorizzazione del principio di legalità, fonte e presidio della funzione istituzionale dell’ANAC[2].

2. L’intervento ANAC

La sez. VI del Consiglio di Stato, con la sentenza 31 agosto 2021, n. 6119 (estensore Toschei), ritorna sul potere inibitorio di ANAC, ove a fronte di una dichiarazione in sede di partecipazione dal legale rappresentante e di un successivo accertamento del giudice penale dell’esistenza di uno stabile e collaudato sodalizio criminale finalizzato ad alterare sistematicamente le procedure di aggiudicazione degli appalti, concretizzandosi anche l’ipotesi di imputabilità “ad un unico centro decisionale” delle offerte prodotte in gara, con il fine di alterarne gli esiti, con il coinvolgimento di altro imprenditore nelle operazioni di turbativa d’asta (dimostrando concretamente una situazione di controllo o di collegamento con altri partecipanti alla procedura), l’ANAC interviene con il proprio potere sanzionatorio, il quale non può essere annullato dalle irregolarità formali, ex comma 2, primo periodo dell’art. 21 octies, Annullabilità del provvedimento, della legge n. 241/1990.

Il pregio della sentenza è quello di aver da una parte, indicato la strada per individuare il “centro decisionale confliggente”, che esclude il corretto e trasparente svolgimento delle gare ed il libero gioco della concorrenza alterato dalla presentazione di offerte che, pur provenendo formalmente da due o più imprese, sono tuttavia riconducibili ad un “unico centro di interesse”[3], e i poteri istruttori/accertativi della stazione appaltante, dall’altra, l’esercizio del potere ANAC in termini sostanziali e di tempo.

3. Il caso e la violazione del Patto d’integrità

L’insieme delle condotte, tutte penalmente rilevanti, ha dunque provocato:

• l’annullamento dell’intera procedura di gara;
• la revoca in autotutela dell’aggiudicazione della stessa;
• nonché l’esclusione dalle gare indette per 5 anni;
• la violazione di una norma contenuta nel Patto di integrità (mancato rispetto degli impegni anticorruzione, ex comma 17, dell’art. 1 della legge n. 190/2012, «Le stazioni appaltanti possono prevedere negli avvisi, bandi di gara o lettere di invito che il mancato rispetto delle clausole contenute nei protocolli di legalità o nei patti di integrità costituisce causa di esclusione dalla gara»)[4];
• segnalazione all’Autorità Anticorruzione che, avendo accertato che l’impresa concorrente aveva reso false dichiarazioni in sede di gara in ordine alla sussistenza dei requisiti generali di partecipazione alla selezione, ha provveduto a sanzionarla.

Giova rammentare che i “patti di integrità” sono condizioni generali di contratto predisposte dalla stazione appaltante e accettate dall’impresa concorrente con la finalità di ampliare gli impegni sui cui si obbliga il concorrente[5], impegnando l’operatore economico concorrente, certo non i dipendenti dell’Amministrazione Pubblica che, per il ruolo rivestito, sono tenuti ad un comportamento leale, corretto e trasparente, sottraendosi a qualsiasi tentativo di corruzione o condizionamento dell’aggiudicazione del contratto, ciò che si richiede anche all’operatore con il predetto “patto di integrità”[6].

La clausola sottoscritta dal legale rappresentante, contenuta nel Patto di integrità, prevedeva che l’operatore economico si obbligava «a conformare i propri comportamenti ai principi di lealtà, trasparenza e correttezza, a non mire, accettare o richiedere somme di denaro o qualsiasi altra ricompensa, vantaggio o beneficio, sia direttamente che indirettamente tramite intermediari, al fine dell’assegnazione del contratto e/o al fine di distorcerne la relativa corretta esecuzione; a segnalare alla stazione appaltante qualsiasi tentativo di turbativa, irregolarità o distorsione, nelle fasi di svolgimento della gara e/o durante l’esecuzione dei contratti, da parte di ogni interessato o addetto o di chiunque possa influenzare le decisioni relative alla gara in oggetto; ad assicurare di non trovarsi in situazioni di controllo o di collegamento formale e/o sostanziale) con altri concorrenti e che non si è accordata e non si accorderà con altri partecipanti alla gara».

La condotta posta in essere configurava una specifica causa di esclusione dalla procedura di gara definita in sede di Patto d’integrità, dimostrando che le clausole ivi inserite sono idonee, data la base giuridica fondata sulla norma di rango legislativo, a integrare il catalogo tassativo delle cause di esclusione contemplate dal Codice dei contratti pubblici[7], ovvero costituire una condizione aggiuntiva di risoluzione del contratto (integrandolo): nella sentenza di patteggiamento si è fatto riferimento a comportamenti imputabili «ad un unico centro decisionale» e comunque «vi è stata una evidente violazione di quanto dichiarato con il Patto di integrità»[8].

4. I poteri della S.A.

La stazione appaltante deve dimostrare (un onere probatorio proprio) l’unicità del centro decisionale e non anche la sua idoneità ad alterare la concorrenza nel concreto[9], atteso che individuata la situazione di commistione delle offerte viene provato ex se la violazione delle regole di gara: par condicio, segretezza e trasparenza[10].

È stato, quindi, delineato il percorso istruttorio che la stazione appaltante deve svolgere per la verifica della esistenza di un unico centro decisionale[11]:

• verifica della sussistenza di situazione di controllo sostanziale, ai sensi dell’art. 2359, Società controllate e società collegate, cod. civ.;
• esclusa tale forma di controllo, la verifica dell’esistenza di una relazione tra le imprese, anche di fatto, che possa in astratto aprire la strada ad un reciproco condizionamento nella formulazione delle offerte[12];
• ove tale relazione sia accertata, la verifica dell’esistenza di un “unico centro decisionale” da effettuare ab externo, ossia sulla base di elementi strutturali o funzionali ricavati dagli assetti societari e personali delle società, oppure in via successiva, mediante un attento esame del contenuto delle offerte dal quale si possa evincere l’esistenza dell’unicità soggettiva sostanziale[13].

Tali verifiche possono essere fatte a posteriore[14], ove venga meno il dovere di informazione nelle sue diverse misure:

• omissione delle informazioni dovute, che comprende anche la reticenza, ovvero, l’incompletezza delle dichiarazioni rese;
• falsità delle dichiarazioni, ovvero, non veritiere, rappresentative di una circostanza in fatto diversa dal vero[15].

Dunque, è legittimo il provvedimento di annullamento in autotutela dell’aggiudicazione di una gara di appalto, ove la stessa sia motivata, da una parte, con riferimento al fatto che, nei confronti dell’operatore economico aggiudicatario, è stata accertata la sussistenza di indizi gravi, precisi e concordanti sulla esistenza di un unico centro decisionale con altri concorrenti partecipanti alla gara stessa, dall’altra, con riguardo alla circostanza che, nei confronti del legale rappresentante è stata emessa, in sede penale, ordinanza di applicazione di misura cautelare personale, con conseguente richiesta di rinvio a giudizio, per aver promosso la formazione di una c.d. “cordata” di imprese, con la finalità di concordare ex ante il contenuto delle offerte di partecipazione alle gare[16].

5. Poteri ANAC e limiti

Alla luce del quadro fattuale, viene postulato che il potere sanzionatorio esercitato dall’ANAC, avendo natura vincolata, «a fronte di eventuali imprecisioni o deficit formali rinvenibili nel percorso procedimentale e, soprattutto, nel provvedimento sanzionatorio, attesa la sopra dimostrata correttezza sostanziale della decisione assunta» non comporta che tali irregolarità “formali” possano condurre all’annullamento del provvedimento, in applicazione dell’art. 21 octies, comma 2, primo periodo, della legge 7 agosto 1990, n. 241: «Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato».

L’esercizio della potestà sanzionatoria di ANAC non può restare esposta sine die, al fine di non inficiare le esigenze di sicurezza giuridica e di prevedibilità in tempi ragionevoli delle conseguenze dei comportamenti, dovendo assicurare la conclusione del procedimento in tempi certi, garantendo, così facendo, l’operatore economico «di apprestare al meglio la difesa» conoscendo gli addebiti[17].

Inoltre, aggiunge il giudice di seconde cure, con riferimento ai tempi di avvio del procedimento «come il loro carattere perentorio discenda dalla natura afflittiva delle sanzioni applicate al suo esito, e risponda all’esigenza di evitare che l’impresa possa essere esposta a tempo indefinito all’applicazione delle sanzioni stesse»[18]: una regola di civiltà giuridica, evitando i lunghi tempi di attesa: la pena «dev’essere essenzialmente pubblica, pronta, necessaria»[19].

[1] Cfr. LUCCA, Il divieto del pantouflage o revolving doors (c.d. porte girevoli) negli enti pubblici economici: serve la prova concreta, dirittodeiservizipubblici.it, 7 dicembre 2020, dove viene analizzata la disposizione dell’art. 53, comma 16 ter, del d.lgs. 165 del 2001, relativo al periodo c.d. “di raffreddamento”, rivolto a coloro che hanno ricoperto ruoli decisionali, non potendo nei tre anni successivi acquisire utilità dai destinatari del potere decisionale, espresso nelle funzioni ricoperte nei precedenti tre anni: un divieto di assumere posizioni di lavoro autonome o subordinato.

[2] Diverso è l’intervento di ANAC in sede di pareri resi, i quali hanno natura di meri atti endoprocedimentali, privi in quanto tali di autonoma capacità lesiva, la quale discende eventualmente dal provvedimento di esclusione adottato dalla stazione appaltante, Cons. Stato, sez. V, 12 novembre 2018, n. 6342.

[3] La ratio è quella di evitare il rischio di offerte caratterizzate prive dalla necessaria indipendenza, serietà ed affidabilità, in spregio delle regole di imparzialità cui deve ispirarsi l’attività della P.A. nella scelta del contraente, Cons. Stato, sez. V, 18 luglio 2012, n. 4189.

[4] La Corte di Giustizia Europea nella sentenza C-425/14 ha affermato che la previsione dell’obbligo di accettazione di un “protocollo di legalità” appare idonea a rafforzare la parità di trattamento e la trasparenza nell’aggiudicazione di appalti: tale obbligo incombe su qualsiasi candidato od offerente indistintamente, escludendo la violazione del principio di non discriminazione.

[5] Cfr. Cons. Stato, sez. V, 5 febbraio 2018, n. 722 e 9 settembre 2011, n. 5066.

[6] Cons. Stato, sez. V, 29 maggio 2019, n. 3583.

[7] Cons. Stato, sez. V, 30 gennaio 2021, n. 425; vedi a commento, FIORI, Rilevanza dei protocolli di legalità nelle procedure di gara ed esclusione del concorrente, ildirittoamministrativo.it, 2021, n. 9, ove si rileva che «l’accettazione del protocollo/patto di integrità da parte dei concorrenti comporta, quindi, l’ampliamento dei loro obblighi nei confronti della stazione appaltante da un duplice punto di vista: temporale: gli impegni assunti dalle imprese rilevano sin dalla fase precedente alla stipula del contratto di appalto; contenutistico: si richiede all’impresa di impegnarsi, non solo alla corretta esecuzione del contratto di appalto, ma ad un comportamento leale, corretto e trasparente, sottraendosi a qualsiasi tentativo di corruzione o condizionamento dell’aggiudicazione del contratto».

[8] Cfr. ANAC, delibera n. 1120 del 22 dicembre 2020, Richiesta di parere del Ministero della Difesa in merito alle novità introdotte dal decreto-legge 16/7/2020 n. 76, convertito con legge 11/9/2020 n. 120, in materia di patti di integrità, ove si chiarisce che «l’esclusione dalla gara per violazione degli obblighi assunti con la sottoscrizione del patto di integrità è compatibile con il principio di tassatività delle clausole di esclusione previsto dall’articolo 83, comma 6, del codice dei contratti pubblici, essendo prevista da diposizioni di legge vigenti».

[9] Cons. Stato, sez. V, 21 aprile 2017, n. 1864.

[10] Cons. Stato, sez. V, 6 febbraio 2017 n. 496.

[11] Cfr. Corte di giustizia UE, sez. IV, 19 maggio 2009, in causa C-538/07.

[12] L’esclusione per sussistenza di un unico centro decisionale riconducibile a più offerte può essere disposta anche in assenza di qualsiasi prova di influenza sulla formulazione dell’offerta, essendo sufficiente, ai fini dell’esclusione, che si raggiunga un grado di verosimiglianza della sussistenza di un unico centro decisionale secondo un criterio probabilistico che poggia sugli elementi del collegamento di carattere societario, commerciale o comunque relazionale quali i rapporti di parentela, Cons. Stato, sez. IV, 22 aprile 2021, n. 3255.

[13] Cfr. Cons. Stato, sez. V, 3 gennaio 2019, n. 69.

[14] Cons. Stato, sez. IV, 5 agosto 2020, n. 4937.

[15] Cfr. Cons. Stato, sez. V, 9 aprile 2020, n. 2332 e Ad. Plenaria, 28 agosto 2020, n. 16.

[16] TAR Lombardia, Milano, sez. I, 15 luglio 2021, n. 1707.

[17] Cons. Stato, sez. V, 3 ottobre 2018, n. 5695.

[18] Cfr. Cons. Stato, sez. V, 13 dicembre 2019, n. 8481; sez. VI, 8 aprile 2019, n. 2289 e 11 giugno 2019, n. 3919.

[19] BECCARIA, Dei delitti e delle pene, XLVII, 1764.