La Massima

La sez. V del Consiglio di Stato, con la sentenza 7 settembre 2021, n. 6232, interviene sull’affidamento di servizi sociali, disponendo che in presenza di un corrispettivo per il servizio si devono applicare le regole del Codice dei contratti pubblici, con la conseguenza che si può prescindere dalla sua applicazione quando non vi è alcuna remunerazione della prestazione, ossia in presenza del mero rimborso delle spese documentate, escludendo tassativamente ogni forma di introito diretto o indiretto, pur anche marginale.

Il caso

Un Ente Locale ha indetto una procedura per l’affidamento del servizio di gestione di una spiaggia attrezzata comunale destinata a persone con disabilità, prevedendo che il gestore debba garantire l’accesso gratuito alla struttura balneare e ai servizi della persona con disabilità e del suo accompagnatore e la gratuità dell’assistenza socio sanitaria del disabile, disponendo che in relazione alla finalità non lucrativa del servizio la selezione si limitasse esclusivamente ad «un soggetto del terzo settore al quale affidare, per la durata di tre anni, il servizio di gestione della spiaggia».

L’affidatario uscente impugnava l’avviso di gara, lamentando l’illegittimità della indizione di una procedura di gara non aperta a tutti gli operatori economici.

Il Terzo settore

Il Decreto Ministeriale n. 72 del 31 marzo 2021, Linee guida sul rapporto tra pubbliche amministrazioni ed enti del Terzo settore negli articoli 55 – 57 del decreto legislativo n. 117 del 2017, riferisce che l’«ente del Terzo settore» (ETS) è un soggetto privato, «senza scopo di lucro, persegue finalità civiche, solidaristiche e di utilità sociale mediante lo svolgimento, in via esclusiva o principale, di una o più attività di interesse generale – fra quelle indicate all’art. 5 del Codice medesimo – in forma di azione volontaria o di erogazione gratuita di denaro, beni o servizi, o di mutualità o di produzione o scambio di beni o servizi», assolvendo una delle più significative attuazioni del principio di “sussidiarietà orizzontale” valorizzato dall’art. 118, quarto comma, Cost.

Il coinvolgimento attivo tra P.A. e ETS viene a svilupparsi sul piano giuridico attraverso forme di confronto, di condivisione e di co-realizzazione di interventi e servizi: una collaborazione in tutte le attività di interesse generale, caratterizzando un “particolare rapporto” che va sottratto alle regole di derivazione euro-unitaria che disciplinano ordinariamente le relazioni fra soggetti privati e PP.AA.: siamo in presenza di un regime derogatorio del Codice dei contratti pubblici (ex d.lgs. n. 50/2016) non fondato sulla concorrenza ma sulla solidarietà.

Infatti, al contrario, il Codice del Terzo Settore (CTS, ex d.lgs. n. 117/2017) muove dalla considerazione che le finalità perseguite dagli ETS siano fra loro omogenee e distinte da quella lucrativa e che le loro attività siano convergenti con quelle svolte dalla P.A., rilevando che «ne discende, quindi, la non automatica applicabilità di schemi che prevedano la competizione e lo scambio sinallagmatico, e la necessità di prevederne altri che partano da tale carattere genetico degli ETS».

La scelta avviene attraverso il “coinvolgimento attivo” degli ETS, secondo il modello delineato nell’art. 55 del CTS: «un procedimento complesso espressione di un diverso rapporto tra il pubblico ed il privato sociale, non fondato semplicemente su un rapporto sinallagmatico»: si dovrà far ricorso ai principi sul procedimento amministrativo (ex lege n. 241/1990) con la pubblicazione di un “Avviso” per la co-programmazione: un’identità di obiettivi realizzati con soggetti del Terzo settore.

Secondo le indicazioni della Corte Cost. (sentenza n. 131/2020) il modello della co-progettazione «non si basa sulla corresponsione di prezzi e corrispettivi dalla parte pubblica a quella privata, ma sulla convergenza di obiettivi e sull’aggregazione di risorse pubbliche e private per la programmazione e la progettazione, in comune, di servizi e interventi diretti a elevare i livelli di cittadinanza attiva, di coesione e protezione sociale, secondo una sfera relazionale che si colloca al di là del mero scambio utilitaristico».

La sentenza

I giudici di prime cure rilevano la correttezza dell’affidamento proprio sulla base dei principi appena descritti:

• la scelta di affidare il servizio solo a operatori del Terzo settore è giustificata dalla gratuità dei servizi;
• l’affidamento rientra nell’ambito delle forme di co-progettazione contemplate dall’art. 55, comma 3, del d.lgs. n. 117 del 2017.

I giudici di seconde cure – nel dichiarare il ricorso fondato e condannando la parte soccombente alle spese – rilevano:

IN FATTO:

• l’affidatario percepirebbe i ricavi del servizio di ristorazione e gli introiti degli ingressi a pagamento;
• il concetto di gratuità implica che non può esservi alcuna forma di remunerazione né di rimborso spese;
• in assenza dell’elemento della gratuità, la gara avrebbe dovuto seguire la disciplina di cui al Codice dei contratti pubblici, applicabile in linea generale anche per l’affidamento dei servizi sociali;
• la lex specialis consentiva la partecipazione in forma associata con impresa avente scopo di lucro per la gestione del punto di ristoro;
• è mancata la programmazione e co-progettazione del servizio, quale necessario presupposto per l’affidamento ai soggetti del c.d. Terzo settore.

IN DIRITTO:

• l’affidamento di servizi sociali disciplinata dal diritto interno non è soggetta alla regolazione di origine euro-unitaria solo quando «miri sì all’affidamento ad un ente di diritto privato di un servizio sociale che, tuttavia, l’ente affidatario svolgerà a titolo integralmente gratuito»[1];
• nel diritto europeo degli appalti l’elemento discriminante è la presenza di affidamenti onerosi;
• la definizione giuridica del concetto di gratuità, ossia di uno degli elementi costitutivi della possibilità di utilizzare le procedure di affidamento disciplinate dal Codice de terzo settore postula il conseguimento di un aumento patrimoniale da parte della collettività, cui corrisponde solo la mera diminuzione patrimoniale di altro soggetto, ossia il prestatore del servizio;
• ai fini della verifica della presenza concreta della gratuità si deve constatare la non economicità del servizio poiché gestito, sotto un profilo di comparazione di costi e benefici, necessariamente in perdita per il prestatore.

La gratuità della prestazione

Il precipitato dei profili fattuali e normativi si risolve nella doverosa esclusione di qualsiasi forma di remunerazione, anche indiretta, dei fattori produttivi (lavoro, capitale), potendo ammettersi unicamente il rimborso delle spese («le documentate spese vive, correnti e non di investimento, incontrate dall’ente»).

La presenza nell’avviso del pagamento di un accesso alla spiaggia per gli accompagnatori e di introiti per il punto ristoro, concorrendo alla remunerazione anche dei servizi di gestione della spiaggia fa decadere ogni forma di gratuità della prestazione, venendo meno «l’assunto su cui si fonda il requisito della gratuità del servizio e che giustifica l’impiego delle procedure di affidamento con selezione limitata ai soggetti del terzo settore».

La necessaria fase di co-programmazione ex ante e co-progettazione ex post

A margine e per completezza il Giudice rimarca l’assenza dell’inserimento del servizio nell’ambito della programmazione dei servizi da affidare ai soggetti del Terzo settore, secondo gli schemi dettati dall’art. 55 del d.lgs. n. 117 del 2017, attraverso i quali si individuano motivatamente i servizi sociali o di interesse generale, ai sensi dell’art. 5 del Codice, e si coinvolgono gli enti del Terzo settore, anche al fine degli affidamenti.

Invero, si deve affermare che il procedimento previsto richiede degli atti presupposti necessari al fine di dare conto delle ragioni per le quali il servizio rientri fra le attività di interesse generale definite dall’art. 5 del Codice del Terzo settore:

• la CO-PROGRAMMAZIONE – secondo l’art. 55, comma 2, cit. – dovrebbe essere «finalizzata all’individuazione, da parte della pubblica amministrazione procedente, dei bisogni da soddisfare, degli interventi a tal fine necessari, delle modalità di realizzazione degli stessi e delle risorse disponibili»;
• la CO-PROGETTAZIONE – secondo l’art. 55, comma 3, cit – dovrebbe essere «finalizzata alla definizione ed eventualmente alla realizzazione di specifici progetti di servizio o di intervento finalizzati a soddisfare bisogni definiti, alla luce degli strumenti di programmazione di cui comma 2».

La solidarietà quale elemento fondante del Terzo settore

Il pregio della sentenza è quello di aver chiarito la nozione di gratuità (il fine ultimo della solidarietà) e aver indicato la via amministrativa per una corretta strutturazione di un rapporto negoziale (rectius convenzionale) con i soggetti del Terzo settore, evitando di alterare il mercato attraverso la limitazione della concorrenza con l’individuazione di soggetti che non assolvono pienamente ai requisiti previsti, dove il servizio è remunerato.

Di converso, in presenza di un rimborso limitato alle spese documentate, senza un utile o corrispettivo della prestazione fornita, l’affidamento può avvenire in funzione del perseguimento di un interesse comune (quello che istituzionalmente appartiene alla Pubblica Amministrazione, definito interesse pubblico, ex art. 97 Cost.), dove nel volontariato si esprime il valore massimo della solidarietà sociale.

Quella “solidarietà”, nel senso originario di “concordia” o “mutuo impegno” (consociata voluntas) che si sta perdendo in nome dell’ideologia, non necessariamente politica: quando una società perde il senso dell’umanità si sfalda, in un lento e inesorabile declino, la perdita delle conquiste sociali e delle libertà per un ritorno dello “Stato Etico” che si sostituisce su ciò che è “bene” e “male” per l’uomo, dimenticando la Storia nell’insegnamento vichiano.

[1] Cons. Stato, Parere della Commissione Speciale del 26 luglio 2018, Numero Affare 01382/2018, Autorità Nazionale Anticorruzione – ANAC. Normativa applicabile agli affidamenti di servizi sociali alla luce del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 e del d.lgs. 3 luglio 2017, n. 117.