La sez. V Milano del TAR Lombardia, con la sentenza 19 luglio 2024, n. 2262, conferma un orientamento generale che impone una procedura aperta e trasparente per l’alienazione di beni pubblici: il principio di legalità (insito nell’evidenza pubblica, già presente nel regolamento di contabilità dello Stato) e i precetti comunitari (della concorrenza e dell’apertura al mercato) esigono una procedura selettiva (c.d. evidenza pubblica), non potendo trasferire la proprietà pubblica senza una trattativa (rectius negoziazione): una regola di pubblicità (e par condicio) per raggiungere i potenziali concorrenti (confronto competitivo) ed evitare il danno di una vendita ritenuta diseconomica[1].

Di converso, anche l’acquisto di un bene pubblico esige una procedura trasparente, con l’acquisizione di proposte o manifestazioni di interessi, previa consultazione del mercato, nonché apposita istruttoria del responsabile procedimento sulla bontà dell’operazione immobiliare (indispensabilità e indilazionabilità), avendo cura di acquisire la congruità del prezzo, verificata dagli uffici (o dall’Agenzia del demanio, in considerazione del soggetto richiedente)[2].

Fatto

Una civica amministrazione provvede:

• alla vendita diretta di una fascia di terreno;
• senza alcuna trattativa sul prezzo;
• per un valore inferiore al suo valore di mercato;
• soprattutto, senza coinvolgere i soggetti confinanti (soggetti qualificati, aventi un interesse specifico e, quindi, una legittimazione), benché gli stessi fossero pienamente legittimati a partecipare al procedimento di vendita.

Donde, il ricorso degli esclusi contro la determinazione di alienazione e la richiesta di inefficacia del contratto di compravendita, stipulato solo due giorni dopo la citata determina, avendo l’Amministrazione violato una serie di norme (primarie, di cui agli artt. 37 e 41 del R.D. n. 827/1924, all’art. 3 del R.D. n. 2440/1923 e all’art. 12, comma 2, della Legge n. 127/1997) che impongono un avviso pubblico (o pubblicazione di un bando), o quanto meno una trattativa con i soggetti interessati, quelli posti a confine del bene, azionando un procedimento concorsuale.

La difesa dell’Amministrazione si sostanzia nel fatto che solo un soggetto aveva manifestato l’interesse, a fronte dell’inserimento dell’area nel piano delle alienazioni, sicché, in risposta all’unica manifestazione d’interesse pervenuta, il Responsabile del Comune ha provveduto indebitamente a cedere il bene.

Eccezioni

Il Collegio dichiara fondata l’eccezione di difetto di giurisdizione relativamente alla domanda volta alla caducazione del contratto di compravendita sulla base delle seguenti evenienze:

• nella specie viene in rilievo un “contratto attivo”, escluso come tale dal campo di applicazione del codice dei contratti pubblici (ex 4 D.Lgs. n. 50/2016; art. 13, comma 2, D.Lgs. n. 36 del 2023), avente ad oggetto un bene del patrimonio comunale disponibile[3];
• non vertendosi, quindi, in una materia ricompresa nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, la questione di giurisdizione va indagata sulla base del generale criterio di riparto, fondato sulla situazione soggettiva fatta valere (ex 103, comma 1, Cost. e 7, comma 4, Cod. proc. amm.);
• in relazione agli atti delle procedure di alienazione dei beni del patrimonio comunale volti all’individuazione del contraente, sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo, trattandosi di atti espressivi del pubblico potere che, pertanto, intercettano posizioni d’interesse legittimo, dovendosi ravvisare, per contro, per la fase successiva, afferente all’esecuzione del rapporto, la giurisdizione del giudice ordinario[4].

Ne consegue che, fuori dai casi di giurisdizione esclusiva, la giurisdizione amministrativa non si estende alle questioni relative alla sorte del contratto concluso dalla pubblica amministrazione, dal momento che, terminata la fase autoritativa, le posizioni giuridiche implicate assumono la consistenza del diritto soggettivo.

Rimane comunque salva, ai sensi dell’articolo 11, comma 2 del Cod. proc. amm., la possibilità per la parte ricorrente di riproporre la domanda di annullamento e/o di declaratoria di inefficacia del contratto innanzi al giudice ordinario competente, con salvezza degli effetti processuali e sostanziali della stessa, entro il termine di tre mesi dal passaggio in giudicato della decisione.

Merito

Le censure sono fondate, gli atti di alienazione vengono annullati e condannata l’Amministrazione, oltre che il soggetto acquirente.

La vendita del bene senza una procedura aperta, senza negoziazione tra più soggetti, risulta illegittima sulla base delle seguenti fonti primarie e interne:

• ai sensi dell’art. 3, comma 1, del R.D. n. 2440 del 1923: «i contratti dai quali derivi un’entrata per lo Stato debbono essere preceduti da pubblici incanti, salvo che per particolari ragioni, delle quali dovrà farsi menzione nel decreto di approvazione del contratto, e limitatamente ai casi da determinare con il regolamento, l’amministrazione non intenda far ricorso alla licitazione ovvero nei casi di necessità alla trattativa privata»;
• a sua volta, l’articolo 37, comma 1, del R.D. n. 827 del 1924, prevede che «tutti i contratti dai quali derivi entrata o spesa dello Stato debbono essere preceduti da pubblici incanti, eccetto i casi indicati da leggi speciali e quelli previsti nei successivi articoli»;
• nel contempo, l’articolo 12, comma 2, della Legge n. 127 del 1997, fatti salvi i principi generali desumibili dalle norme sopra richiamate, prevede che: «i Comuni e le Province possono procedere alle alienazioni del proprio patrimonio immobiliare anche in deroga alle norme di cui alla L. 24 dicembre 1908, n. 783 e successive modificazioni ed al regolamento approvato con R.D. 17 giugno 1909, n. 454 e successive modificazioni, nonché alle norme sulla contabilità generale degli enti locali, fermi restando i principi generali dell’ordinamento giuridico contabile. A tal fine sono assicurati criteri di trasparenza e adeguate forme di pubblicità per acquisire e valutare concorrenti proposte di acquisto, da definire con regolamento dell’ente interessato»[5];
• infine, la norma del Regolamento comunale per l’alienazione del patrimonio immobiliare comunale prevede una contrattazione tra i soggetti interessati, ovvero i confinanti del bene.

Pare giusto osservare che la vendita, come l’acquisto, esigerebbe che il bene sia periziato[6], al fine di una verifica sulla congruità del prezzo, evitando i rischi connessi ad una non corretta valutazione[7].

Pare giusto osservare, ancora, che l’Amministrazione avrebbe dovuto notificare o comunicare ai proprietari vicini la volontà di alienare, non limitandosi a dedurre l’assenza di altre manifestazioni di interesse, questo si ricava dalla disciplina, di cui agli artt. 41 di cui al RD n. 827/1924, come anche dall’art. 12, comma 2, della Legge 127/1997, ove si prevede che i Comuni e le Province per procedere alle alienazioni del proprio patrimonio immobiliare, anche in deroga alle norme sulla contabilità generale degli enti locali, deve sempre e comunque rispettare i principi dell’evidenza pubblica e adeguate forme di pubblicità per acquisire e valutare concorrenti proposte di acquisto, da definire con regolamento.

Il GA ribadisce come la presenza di più soggetti confinanti, come tali “interessati” all’acquisto, fosse agevolmente ricavabile dalle planimetrie e dalla documentazione catastale in possesso dell’Amministrazione, imponendo una competizione trasparente prima di poter disporre la vendita[8], rendendo illegittima la determinazione comunale volta all’alienazione dell’immobile al controinteressato, «in quanto assunta senza alcuna contrattazione e senza avere garantito la partecipazione al procedimento di alienazione ai soggetti proprietari degli immobili confinanti, con ciò compromettendo anche l’interesse pubblico ad una maggiore entrata».

Vendita e concessione beni

La vendita di beni pubblici, così come la concessione di beni demaniali, in quanto rivestono rilevanza economica poiché idonee a fornire un’occasione di guadagno a soggetti operanti nel libero mercato, soggiacciono ai principi discendenti dall’art. 81 del Trattato UE e dalle Direttive comunitarie in materia di appalti[9], quali quelli della loro necessaria attribuzione mediante procedure concorsuali, trasparenti, non discriminatorie, nonché tali da assicurare la parità di trattamento ai partecipanti (aspetti non dissimili nelle alienazioni).

Infatti, anche nell’assegnazione di un bene demaniale occorre individuare il soggetto maggiormente idoneo a consentire il perseguimento dell’interesse pubblico, garantendo a tutti gli operatori economici una parità di possibilità di accesso all’utilizzazione dei beni demaniali, così come per le alienazioni di beni pubblici dove l’esigenza del confronto assicura di acquisire da una parte, un prezzo maggiore rispetto ad un’unica offerta, dall’altra parte, a garantire la concorrenza e i principi di trasparenza, ergo l’evidenza pubblica.

Ne consegue che, anche alla luce della più recente normativa, l’Ente pubblico non è stato affrancato dall’adottare criteri e modalità trasparenti che assicurino la valutazione di concorrenti proposte da prevedere nel regolamento dell’ente, rilevando che in mancanza di norma regolamentare la vendita del bene pubblico non può derogare a «criteri di trasparenza e adeguate forme di pubblicità per acquisire e valutare concorrenti proposte di acquisto»[10]: l’omissione è sanzionabile, rendendo la procedura illegittima.

Nell’ambito del settore dell’evidenza pubblica, anche a voler richiamare i principi del favor partecipationis e del risultato tali principi non possono mai confliggere con il principio della par condicio fra i concorrenti[11], oltre che alle regole, altrettanto generali, della trasparenza e leale collaborazione (correttezza), ex art. 1, comma 2 bis della Legge n. 241/1990, non potendo inserire ex post meccanismi di valutazione non previsti a monte in sede di gara[12].

In effetti, ad attenuare i principi della dovuta redditività del patrimonio pubblico (c.d. valorizzazione), pena la sua alienazione per il meno degli scopi istituzionali (inserimento nel piano delle alienazioni), pare utile rammentare che l’art. 1, comma 439, della Legge n. 311/2004 (finanziaria 2005), come modificato dall’art. 3, comma 2 bis, D.L. n. 95/2012, la facoltà per i Comuni di concedere alle Amministrazioni dello Stato, per le finalità istituzionali di queste ultime, l’uso gratuito di immobili di loro proprietà, assicurando una funzionalità e finalità all’interesse pubblico di un determinato territorio[13].

Proiezioni di responsabilità

In via astratta, per mera esigenza di analisi giuridica, non può non sfuggire che la condanna dell’Amministrazione alle spese di giudizio (e quelle del legale) potrebbero dare ingresso a responsabilità di natura amministrativa (le spese legali di lite e difesa) o civile (risarcitoria) se si invocasse lo “scudo erariale”[14], sempre esperibile (in alternativa a quella erariale)[15].

Sotto questo ultimo aspetto, l’assenza di un’attività istruttoria in presenza di potenziali acquirenti (i confinanti, secondo il principio di vicinitas), sarebbe valutabile sotto il parametro soggettivo della responsabilità (caratteristiche) dell’agente, la cui condotta deve conformarsi, più che al tradizionale e astratto riferimento al bonus pater familias, al parametro dell’homo eiusdem professionis et condicionis, ovvero al modello di soggetto che svolge paradigmaticamente una determinata attività, quell’aspettativa di diligenza, di perizia, di prudenza, e, di contro, di rimproverabilità per una condotta anti-doverosa, che era possibile non assumere, rispettando le norme cautelari, anche non scritte (frutto di una valutazione di prevedibilità ed evitabilità di un determinato evento, in una determinata situazione), regolanti la fattispecie concreta (una materia ordinaria, non estremamente specialistica, neppure di particolare complessità, attinente ad una disciplina non estranea agli ambiti solitamente praticati dagli uffici comunali)[16].

In termini diversi, la vendita diretta di un relitto stradale, piuttosto di una doverosa comparazione tra più offerte, ha esposto (ed espone) l’Amministrazione agli oneri (costi) di difesa (spesa) evitabili.

(pubblicato, dirittodeiservizipubblici.it, 7 ottobre 2024)

[1] Corte conti, sez. giur. Sicilia, 25 luglio 2018, n. 680.

[2] Vedi, l’art. 12 Acquisto, vendita, manutenzione e censimento di immobili pubblici, del DL n. 98/2011, convertito con modificazioni dalla Legge n. 111/2011. Per l’applicazione, cfr. Corte conti, sez. contr. Sicilia, Delibera, 21 giugno 2022, n. 107. Per gli Enti locali le limitazioni dell’autonomia negoziale sono venute meno, a decorrere dall’anno 2020, per effetto dell’art. 57, comma 2, lettera f), del DL n. 124/2009, convertito, con modificazioni, dalla Legge n. 157/2019, secondo il quale «a decorrere dall’anno 2020, alle regioni, alle province autonome di Trento e di Bolzano, agli enti locali e ai loro organismi e enti strumentali… nonché ai loro enti strumentali in forma societaria cessano di applicarsi le seguenti disposizioni in materia di contenimento e riduzione della spesa…: f) articolo 12, comma 1 ter, del D.L. 6 luglio 2011, n. 98, convertito, con modificazioni, dalla L. 15 luglio 2011, n. 111». Ne consegue che gli Enti locali possono acquistare beni immobili senza necessità di dimostrare il carattere indispensabile e indilazionabile dell’acquisto e la congruità del prezzo, Corte conti, sez. contr. Campania, n. 52/2021/PAR e sez. contr, Puglia, n. 99/2020/PAR. In ogni caso, gli atti con i quali l’Amministrazione disporrà l’acquisto dovranno essere sorretti da una idonea istruttoria che valuti l’utilità pubblica del bene e da una congrua motivazione che dia atto del rispetto dei principi generali che regolano l’azione amministrativa, così come positivizzati nell’art. 1, comma 1, della Legge n. 241/1990, e come delineati dagli artt. 81 e 97 Cost., rilevando, altresì, che in base alla disciplina legislativa vigente, non sussiste un generale divieto per gli Enti locali di acquisizione di un bene gravato da ipoteca, specie se il bene è acquisito a titolo gratuito, Corte conti, sez. contr. Piemonte, Delibera, 20 novembre 2023, n. 90.

[3] Cfr., T.A.R. Campania, Salerno, sez. I, 29 maggio 2024, n. 1166, T.A.R. Lombardia, Milano, sez. V, 20 novembre 2023, n. 2730.

[4] Cfr., Cons. Stato, sez. V, 10 novembre 2023, n. 9638; 23 agosto 2019, n. 5821, per cui: «la “fase pubblicistica” preordinata alla selezione concorsuale del contraente privato vale a strutturare la relativa azione amministrativa in termini di attività propriamente autoritativa (arg. ex art. 1 l. n. 241/1990), a fronte della quale i concorrenti vantano situazioni soggettive di interesse legittimo (non potendo vantare pretese incondizionate alla stipula del contratto), idonee ad attivare la giurisdizione del giudice amministrativo», Cass., SS.UU., 5 ottobre 2018, n. 24411; id., 8 luglio 2015, n. 14188 Cass., id., 22 aprile 2013, n. 9689.

[5] Cfr. T.A.R. Umbria, Perugia, sez. I, 3 febbraio 2009, n. 33, viene censurata la cessione diretta di beni.

[6] L’Agenzia delle Entrate svolge attività di valutazione immobiliare e tecnico-estimative per le Amministrazioni Pubbliche e gli Enti a esse strumentali: le attività sono regolate da specifici accordi tra l’Agenzia e le Amministrazioni richiedenti e all’Agenzia spetta il rimborso dei costi sostenuti per lo svolgimento delle attività tecnico-stimative, ad eccezione dei casi in cui specifiche norme ne prevedano espressamente la gratuità, agenziaentrate.gov.it, 4 agosto 2022. L’attività di stima dei beni costituisce una funzione istituzionale che deve, di regola, trovare soddisfazione all’interno dell’Amministrazione, venuto meno l’obbligo di attestazione di congruità del prezzo di acquisto da parte dell’Agenzia del Demanio, di cui dall’art. 12, comma 1 ter, D.L. n. 98/2011. Fermo restando l’obbligo sancito dall’art. 7, comma 6, D.Lgs. n. 165/2001 in presenza di professionalità interne, l’Ente può anche avvalersi dei servizi estimativi forniti dal competente Ufficio provinciale del Territorio dell’Agenzia delle Entrate, atteso che tra le attribuzioni di tale Ufficio provinciale rientrano anche le valutazioni immobiliari e tecnico-estimative richieste da strutture pubbliche. Non è rinvenibile, nell’attuale assetto ordinamentale, una norma che, in caso di oggettiva impossibilità di avvalersi delle risorse interne all’Amministrazione, imponga espressamente di procedere in tal senso, ma è chiaro che, se tale soluzione risulta più conveniente sotto il profilo economico rispetto al ricorso a professionalità esterne, essa si impone, in ragione dei principi di buon andamento e di equilibrio dei bilanci, all’ente procedente. Si tenga conto che gli uffici dell’Ente possono anche avvalersi, come ausilio nell’attività estimativa, dei parametri elaborati dall’Osservatorio del mercato immobiliare, Corte conti, sez. contr. Campania, Delibera, 31 marzo 2021, n. 52.

[7] Vedi, Corte conti, sez. giur. Lombardia, 11 ottobre 2021, n. 283, dove si rileva che «ogni homo oeconomicus tende infatti a curare i propri interessi individuali cercando, di regola, di guadagnare in qualsiasi operazione economica compia», evitando vendite sottostimate o operazioni immobiliari irragionevoli, con conseguente colpa grave.

[8] Cfr. T.A.R. Campania, Napoli, sez. VII, 24 novembre 2015, n. 5456.

[9] Cons. Stato, sez. III, 25 agosto 2021, n. 6034.

[10] T.A.R. Emilia Romagna, Parma, sez. I, 21 marzo 2018, n. 83.

[11] Cons. Stato, V, 12 febbraio 2024, n. 1372.

[12] Non può essere introdotto ex post, ossia dopo avere conosciuto il contenuto e soprattutto l’entità delle offerte economiche formulate dai singoli concorrenti, e non ex ante, ossia mediante specifica previsione nella legge di gara, motivi di esclusione: i criteri, se poi debbono formare parametro di valutazione, debbono invece formare oggetto di procedimentalizzazione e dunque di previa tempestiva conoscenza, da parte di tutti gli operatori, i quali debbono poter formulare le proprie offerte in modo consapevole, con inevitabile chiara violazione dei principi di trasparenza e di imparzialità della Pubblica Amministrazione, Cons. Stato, sez. V, 14 agosto 2024, n. 7128.

[13] Inoltre, la medesima disposizione, considerata in combinato con il comma 4 bis del medesimo art. 3, D.L. n. 95/2012, secondo cui i comuni territorialmente interessati possono contribuire al pagamento del canone di locazione relativo alle caserme delle Forze dell’ordine ospitate presso proprietà private, implica anche la possibilità che tali enti possano concedere in locazione ad Amministrazioni dello Stato propri immobili con l’indicata specificata destinazione d’uso a canone agevolato, Corte Conti, sez. contr. Liguria, Delibera, 10 settembre 2020, n. 79.

[14] Vedi, Corte cost., 16 luglio 2024, n. 132.

[15] L’Amministrazione potrebbe recuperare mediante un’azione civile risarcitoria i costi sostenuti, nella causa di condanna, sui responsabili, nella consapevolezza che della «legittimazione “concorrente” (o “colegittimazione”), del pubblico ministero e dell’amministrazione creditrice, ad agire davanti a distinte giurisdizioni per la tutela del credito, sub specie di possibile danno erariale o civile», Corte cost., 28 luglio 2022, n. 203.

[16] Cfr. Corte conti, sez. III App. n. 248 del 2019 e sez. II App., n. 637 del 2015.