La sez. III bis Roma del T.A.R. Lazio, con la sentenza 18 dicembre 2020, n. 13692, affronta una questione sempre più pervasiva della vita giuridica, dove nei processi decisionali, con efficacia nella sfera giuridica del destinatario, ex art. 21 bis della legge n 241/1990, provvede una macchina: l’algoritmo sostituisce l’attività umana, integrando la fonte regolamentare e disponendo il merito.

I programmi informatici, il caricamento di documenti nelle piattaforme on line, le selezioni operate dai software nella piena digitalizzazione del procedimento amministrativo (vedi, la figura del RTD), con l’abbandono dell’analogico, portano ad assimilare sempre più la IA (intelligenza artificiale) alla condotta umana, e, dunque, il procedimento amministrativo digitale, inteso nelle sue diverse fasi e processi informatici, deve consentire l’accesso al “codice sorgente”, se tale accesso è strumentale e funzionale alla determinazione finale: il provvedimento espulsivo o l’esito selettivo, ovvero, l’aggiudicazione o l’esclusione concorsuale[1].

Ne consegue che deve ritenersi fondata l’osservazione secondo la quale le procedure informatiche, applicate ai procedimenti amministrativi, devono collocarsi in una posizione necessariamente servente rispetto agli stessi: sono strumenti di semplificazione e accelerazione dell’azione amministrativa, non essendo concepibile di converso che, per problematiche di tipo tecnico, sia ostacolato l’ordinato svolgimento dei rapporti tra privato e Pubblica Amministrazione e fra Pubbliche Amministrazioni nei reciproci rapporti[2].

È noto che i sistemi di intelligenza artificiale sono un ausilio ormai presente nelle procedure di gara e concorsuali in tutti i sistemi a rete dei servizi pubblici, al punto da profetizzare che la robotica possa sostituire le decisioni del giudice: i «vantaggi di un’automazione dei processi decisionali amministrativi sono evidenti con riferimento a procedure seriali o standardizzate, caratterizzate da un alto tasso di vincolatezza o fondate su presunzioni, probabilisticamente significative di un certo fatto»[3], dovendo ammettere l’interoperabilità tra macchina e uomo, dove nel “futuro – presente” il diritto amministrativo, ma più in generale il diritto, non può prescindere dal digitale: sedute, sottoscrizioni, istanze, documenti seguono le regole del CAD (ex decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82)[4].

Invero, è stato osservato che «alcuna complicatezza o ampiezza, in termini di numero di soggetti coinvolti ed ambiti territoriali interessati, di una procedura amministrativa, può legittimare la sua devoluzione ad un meccanismo informatico o matematico del tutto impersonale e orfano di capacità valutazionali delle singole fattispecie concrete, tipiche invece della tradizionale e garantistica istruttoria procedimentale che deve informare l’attività amministrativa, specie ove sfociante in atti provvedimentali incisivi di posizioni giuridiche soggettive di soggetti privati e di conseguenziali ovvie ricadute anche sugli apparati e gli assetti della pubblica amministrazione. Un algoritmo, quantunque, preimpostato in guisa da tener conto di posizioni personali, di titoli e punteggi, giammai può assicurare la salvaguardia delle guarentigie procedimentali che gli artt. 2, 6, 7, 8, 9, 10 della legge 7.8.1990 n. 241 hanno apprestato, tra l’altro in recepimento di un inveterato percorso giurisprudenziale e dottrinario. Invero, anticipando conclusioni cui a breve si perverrà seguendo l’iter argomentativo di seguito sviluppato, può sin da ora affermarsi che gli istituti di partecipazione, di trasparenza e di accesso, in sintesi, di relazione del privato con i pubblici poteri non possono essere legittimamente mortificate e compresse soppiantando l’attività umana con quella impersonale, che poi non è attività, ossia prodotto delle azioni dell’uomo, che può essere svolta in applicazione di regole o procedure informatiche o matematiche. Ad essere inoltre vulnerato non è solo il canone di trasparenza e di partecipazione procedimentale, ma anche l’obbligo di motivazione delle decisioni amministrative, con il risultato di una frustrazione anche delle correlate garanzie processuali che declinano sul versante del diritto di azione e difesa in giudizio di cui all’art. 24 Cost., diritto che risulta compromesso tutte le volte in cui l’assenza della motivazione non permette inizialmente all’interessato e successivamente, su impulso di questi, al Giudice, di percepire l’iter logico – giuridico seguito dall’amministrazione per giungere ad un determinato approdo provvedimentale… Invero Il Collegio è del parere che le procedure informatiche, finanche ove pervengano al loro maggior grado di precisione e addirittura alla perfezione, non possano mai soppiantare, sostituendola davvero appieno, l’attività cognitiva, acquisitiva e di giudizio che solo un’istruttoria affidata ad un funzionario persona fisica è in grado di svolgere e che pertanto, al fine di assicurare l’osservanza degli istituti di partecipazione, di interlocuzione procedimentale, di acquisizione degli apporti collaborativi del privato e degli interessi coinvolti nel procedimento, deve seguitare ad essere il dominus del procedimento stesso, all’uopo dominando le stesse procedure informatiche predisposte in funzione servente e alle quali va dunque riservato tutt’oggi un ruolo strumentale e meramente ausiliario in seno al procedimento amministrativo e giammai dominante o surrogatorio dell’attività dell’uomo; ostando alla deleteria prospettiva orwelliana di dismissione delle redini della funzione istruttoria e di abdicazione a quella provvedimentale, il presidio costituito dal baluardo dei valori costituzionali scolpiti negli artt. 3, 24, 97 della Costituzione oltre che all’art. 6 della Convezione europea dei diritti dell’uomo»[5].

La questione affrontata dal G.A. concerne l’illegittimità del silenzio – diniego opposto dalla P.A. in ordine all’istanza di accesso «all’algoritmo o sequenza di operazioni di calcolo che hanno gestito il software relativo alla prova scritta del concorso per la selezione dei dirigenti scolastici… noto come “codici sorgenti”, e a documentazione connessa».

In termini diversi, la parte ricorrente chiede di comprendere, mediante l’accesso al “codice sorgente” del software che ha gestito la prova scritta del concorso, le motivazioni del mancato superamento della prova scritta: «a loro giudizio… la gestione informatizzata della prova avrebbe generato numerose anomalie, già portate a conoscenza di questo T.A.R. in altri contenziosi, che legittimerebbero la necessità di acquisire il codice sorgente del programma informatico al fine di verificare se lo stesso abbia effettivamente funzionato in maniera corretta».

A tal proposito sembra corretto ricordare che in caso di malfunzionamento del sistema informatico, con la presenza di anomalie, la responsabilità – in caso di mancato accertamento delle cause – ricade sull’Amministrazione, e non sul concorrente il quale va esente da addebiti, dovendo ribadire che la P.A., che ha indetto le prove concorsuali, deve assicurare che il sistema informatico funzionante, donde l’esigenza di verificare tali condizioni dirimenti strumentali a sostenere l’invalidità dell’esclusione.

Sotto il profilo qui considerato, pro futuro ed in un’ottica conformativa del potere, l’Amministrazione deve predisporre, unitamente a strumenti telematici di semplificazione dei flussi documentali in caso di procedure concorsuali di massa, altresì, procedure amministrative parallele di tipo tradizionale ed attivabili in via di emergenza, in caso di non corretto funzionamento dei sistemi informatici predisposti per il fisiologico inoltro della domanda di partecipazione, con la conseguenza che il sistema informatico è accessibile se strumentale alle prove stesse (quelle concorsuali)[6].

Il Tribunale ritiene fondato il ricorso, annullando il silenzio – rigetto, ordinando l’ostensione di quanto richiesto: sono ritenuti sussistenti i presupposti di cui agli artt. 22 e successivi della legge n. 241/90, non ravvisandosi alcuna preclusione rinvenibile nell’art. 24 del medesimo riferimento normativo.

Si è chiarito che sussiste un interesse diretto, concreto ed attuale dei ricorrenti ad «accedere all’algoritmo del software con cui è stata gestita la prova selettiva che non hanno superato, atteso che il ruolo svolto dal programma informatico nell’ambito di un’attività amministrativa di indubbio rilievo pubblicistico, quale è quella riferibile ad un pubblico concorso, ne determina l’attrazione nell’alveo dei “documenti amministrativi”, accessibili ai sensi degli artt. 22 e ss. della legge generale sul procedimento amministrativo».

Viene evidenziato a chiare lettere che il “codice sorgente” è rilevante ai fini difensivi, risultando del tutto infondate eventuali o ipotizzate esigenze di riservatezza e di sicurezza informatica.

Si conferma un orientamento consolidato, il quale afferma che attraverso l’informatizzazione e digitalizzazione si semplifica l’attività amministrativa che è servente a questa “finalità” (considerata obiettivo generale di tutto il Paese): l’adozione di strumenti informatici per l’espletamento di procedure selettive pubblicistiche di tipo comparativo si pone ad esclusivo servizio dei principi di buon andamento ed efficienza della P.A. (ex art. 97 Cost. e art. 1 della legge n. 241/1990) e dell’altrettanto fondamentale principio della trasparenza dell’azione amministrativa, che non può esitare a fronte di richieste ostensive.

[1] Vedi, LUCCA, Malfunzionamento della piattaforma e potere espulsivo del software (o della I.A.), mauriziolucca.com, aprile 2020.

[2] T.A.R. Lazio, Roma, sez. III bis, 8 agosto 2018, n. 8902, idem Cons. Stato, sez. VI, 7 novembre 2017, n. 5136.

[3] PATRONI GRIFFI, La decisione robotica e il giudice amministrativo, giustizia-amministrativa.it, 28 agosto 2018.

[4] Cfr. AGID, Linee Guida sulla formazione, gestione e conservazione dei documenti informatici, 2020.

[5] T.A.R. Lazio, Roma, sez. III bis, 13 settembre 2019, n. 10963.

[6] Cfr. T.A.R. Puglia, Bari, sentenza n. 896/2016.