La sez. V del Consiglio di Stato, con la sentenza 24 gennaio 2020 n. 608, chiarisce le condizioni per il ricorso agli «affidamenti d’urgenza», mediante una procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, ai sensi dell’art. 63 del D.lgs. n. 50/2016 (riproduttivo dell’art. 57 del D.lgs. n. 163/2006)[1], con lo scopo di garantire il servizio di raccolta rifiuti[2].

Il ricorso a tale sistema derogatorio postula la presenza di una motivazione rafforzata da indicare nel primo atto della procedura, essendo la stessa caratterizzata dall’eccezionalità rispetto all’obbligo delle Amministrazioni aggiudicatrici di individuare il loro contraente attraverso il confronto concorrenziale, sicché la scelta di tale modalità richiede un particolare rigore nell’individuazione dei presupposti giustificativi, da interpretarsi restrittivamente, ed è onere dell’Amministrazione committente dimostrarne l’effettiva esistenza[3].

Ne consegue che, la scelta di seguire un affidamento diretto, anziché ricorrere al mercato concorrenziale, legittima qualsiasi operatore economico del settore e concorrente a ricorrere[4], avendo un interesse strumentale a contestare il modulo organizzativo prescelto e sindacarne i presupposti[5].

Dunque, l’operatore economico è titolare di un interesse qualificato e tutelato a contestare la scelta di procedere all’affidamento senza pubblicazione del bando, giacché può essere azionato in sede giurisdizionale l’interesse strumentale a che l’Amministrazione, in seguito all’accoglimento del gravame ed in ossequio alle previsioni normative interne e comunitarie, indica una procedura ad evidenza pubblica aperta o ristretta, alla quale il ricorrente sia ammesso a partecipare, in condizioni di parità con gli altri operatori economici; ovvero, anche a che alla procedura negoziata l’operatore stesso sia almeno invitato[6].

Il termine per impugnare l’atto dell’affidamento, di cui sia mancata la fase competitiva, decorre dalla conoscenza dell’affidamento diretto; un onere di pubblicazione in via telematica a carico dell’Amministrazione nel proprio sito informatico (nella sezione dotata di albo on line, o nella sez. del profilo del committente in “Amministrazione Trasparente”)[7].

Nel caso di specie, veniva affidato – in via temporanea e d’urgenza – un contratto di servizio gestione rifiuti:

• in attesa dell’individuazione del nuovo gestore (in house)[8];
• la prossimità del gestore (unico idoneo del territorio);
• al fine di scongiurare un disservizio[9];
• maggiori costi finanziari;
• a tutela dell’ambiente e della salute pubblica;
• pena un danno a carico della comunità.

Il tribunale di seconde cure si sofferma:

• sul rapporto negoziale instaurato, distinguendo il contratto di «appalto di servizi» (caso di specie) rispetto a quello di «concessione di servizi» atteso che l’attività svolta risulta remunerata integralmente dall’Amministrazione, di modo che non gravi sull’operatore economico il rischio d’impresa[10], in conformità alla vincolante indicazione di diritto degli artt. 3, comma 1 lettere vv) e zz) e 165 del D.Lgs. n. 50/2016;
• sulla fase di esecuzione del contratto, che deve essere devoluta alla giurisdizione dell’autorità giudiziaria ordinaria[11];
• seppure la controversia attenga all’attività di gestione dei rifiuti, non essendo di fronte ad un’attività espressione dell’esercizio di un potere autoritativo, il giudizio interessa aspetti meramente patrimoniali della gestione, con coerente competenza del giudice ordinario[12].

Ciò posto, si passa all’analisi delle condizioni dell’affidamento, in via eccezionale, diretto non preceduto da bando (ai sensi dell’art. 63 del Codice dei contratti pubblici), fondato su:

• l’assenza, per motivi di ordine tecnico, di adeguata concorrenza (ex comma 2, lett. b) n. 2);
• la ricorrenza di ragioni di “estrema urgenza”, derivanti da eventi “imprevedibili” ed incompatibili con l’ordinaria attivazione di procedura selettiva evidenziale (ex comma 2, lettera c).

In effetti, l’art. 63 del D.lgs. n. 50/2016 individua presupposti specifici, da inserire nel tessuto motivazionale e da interpretare con rigore e criteri restrittivi[13], autorizzando la decisione in presenza – di “ragioni di estrema urgenza” – il ricorso a “procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara”, a condizione che:

• l’urgenza derivi da “eventi imprevedibili” e “in alcun caso imputabili” alla Amministrazione aggiudicatrice, che rendano impossibile il rispetto dei termini “per le procedure aperte o per le procedure ristrette o per le procedure competitive con negoziazione”;
• della relativa giustificazione sia dato conto “con adeguata motivazione”;
• l’affidamento sia disposto “nella misura strettamente necessaria”.

Sulle tracce dei presupposti indicati è stato acclarato (dimostrato dalla documentazione e con specifico onere motivazionale) la prova delle condizioni legittimanti la scelta operata dal Comune appellato:

• l’obbligo di avviare senz’altro indugio ad un sistema gestionale del ciclo dei rifiuti, pena un evidente disservizio, con effetti negativi sulla cittadinanza, in termini di onere finanziario, minore tutela dell’ambiente e della salute pubblica;
• la continuità di un servizio essenziale, sotto il profilo tecnico ed economico, rispondente alle esigenze di massimizzazione della percentuale di raccolta differenziata;
• una situazione di obiettiva urgenza non imputabile all’Amministrazione;
• i termini brevi per individuare un nuovo gestore (nella fattispecie, l’affidamento in house, con l’utilizzo di una partecipata pubblica totalitaria richiedeva apposite modifiche statutarie, idonee a garantire il controllo analogo da parte dei soci pubblici)[14];
• l’esito inconcludente della consultazione preliminare di mercato, con accertamento concreto dell’assenza di concorrenti potenzialmente (e prontamente) interessati all’affidamento.

L’estrema urgenza, quale norma di chiusura, può essere data dall’imminente scadenza del precedente contratto (magari già in proroga) in essere con l’appaltatore uscente per il medesimo servizio e dai tempi presumibilmente occorrenti per il rinnovo della gara, soprattutto se:

• il contratto con il precedente gestore non possa più essere prorogato o lo sia già stato così da rendere non opportuna una ulteriore proroga;
• sia indispensabile attendere i tempi per modificare l’assetto societario di una propria partecipata;
• sia imminente l’affidamento da parte dell’Autorità d’ambito, titolare della competenza sull’individuazione del gestore[15].

Il perimetro normativo ed esegetico delineato giustifica l’affidamento diretto quando siamo in presenza di un quadro fattuale specifico, sostenuto da un effettivo accertamento delle condizioni d’agire[16], il cui ritardo comprometta la funzionalità (continuità) di un servizio essenziale, oltre a causare danni; in relazione, anche, ad un modello organizzativo prescelto (quella in house) che richiede un controllo analogo da parte del socio pubblico, ovvero, per il tempo strettamente necessario per adeguare lo statuto societario alle emerse esigenze e affidare il servizio[17].

[1] L’art. 57, comma 2 lett. c), del D.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (c.d. Codice degli appalti), nel definire la procedura negoziata, sostanziava una vera e propria trattativa privata quale eccezione al principio generale della pubblicità e della massima concorsualità, richiedendo specifici presupposti per la sua ammissibilità; presupposti da accertarsi con il massimo rigore, non sono suscettibili di interpretazione estensiva. In particolare, per l’urgenza di provvedere, essa non deve essere addebitabile in alcun modo all’Amministrazione per carenza di adeguata organizzazione o programmazione, ovvero per sua inerzia o responsabilità, T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. III, 4 luglio 2017, n. 1769.

[2] Cfr. Cons. Stato, sez. V, 14 aprile 2014, n. 5214, sulla legittimità di una determinazione dirigenziale, con cui un Comune aveva disposto l’affidamento del servizio di igiene urbana mediante procedura d’urgenza senza pubblicazione del bando (con un c.d. contratto “ponte”, nelle more dell’espletamento della procedura di gara); affidamento fondato su un’urgenza, di cui si dà conto nella motivazione del provvedimento, ai sensi dell’art. 57, comma 2, lett. c), del D.lgs. n. 163/2006.

[3] Cons. Stato, sez. VI, 13 giugno 2019, n. 3983; sez. III, 26 aprile 2019, n. 2686.

[4] Cfr. Cons. Stato, sez. IV, 5 aprile 2006, n. 1789.

[5] T.A.R. Veneto, sez. III, 18 aprile 2018, n. 420.

[6] Cfr. T.A.R. Lazio, Roma, sez. I ter, 4 settembre 2018, n. 9145; Cons. Stato, sez. III, 10 gennaio 2013, n. 99.

[7] Cfr. l’art. 37 del D.lgs. n. 33/2013, il quale introduce a carico delle Pubbliche Amministrazioni nuovi obblighi di pubblicità e di diffusione di informazioni da inserirsi nella sezione dedicata denominata “Amministrazione Trasparente”, mantenendo “fermi … gli obblighi di pubblicità legale” già derivanti da precedenti disposizioni di legge. Vedi, anche, l’art. 29, come modificato dal D.lgs. 19 aprile 2017, n. 56, entrato in vigore il 20 maggio 2017, nella parte in cui prevede la pubblicazione degli atti nella sezione “Amministrazione Trasparente”, sotto la sezione “Bandi e contratti”, quale momento di decorrenza dei «termini cui sono collegati gli effetti giuridici della pubblicazione»; c.d. effetto di conoscenza legale, già derivante dall’applicazione dell’art. 32 della Legge n. 69/2009 e delle relative disposizioni attuative.

[8] Cfr. T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. II, 18 gennaio 2018, n. 40, sulle modalità di autoproduzione e organizzazione del servizio di gestione dei rifiuti urbani tramite gestione diretta, con specificazione delle concrete modalità di esecuzione del servizio medesimo.

[9] Cfr. Corte Conti, sez. giur. Campania, 20 novembre 2014, n. 1500, sul danno patrimoniale in ragione del mancato raggiungimento degli obiettivi per la raccolta differenziata.

[10] Cass. Civ., SS.UU., 20 aprile 2017, n. 9965.

[11] Cass. Civ., SS.UU., 21 maggio 2019, n. 13660.

[12] Cass. Civ., SS.UU., 21 settembre 2018, n. 22428.

[13] Cons. Stato, sez. V, 8 agosto 2019, n. 5628.

[14] Cfr. T.A.R. Basilicata, sez. I, 23 marzo 2017, n. 237, riferito ai poteri di ordinanza contingibile e urgente per garantire la prosecuzione del servizio di igiene urbana; at contra T.A.R. Puglia, Lecce, sez. II, 20 settembre 2019, n. 1483.

[15] Cfr. Cons. Stato, sez. III, 8 ottobre 2018, n. 5766; T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 2 febbraio 2017, n. 699. Non è precluso alle Amministrazioni comunali il potere di organizzare il servizio rifiuti in regime transitorio, in attesa che entri a regime la gestione del medesimo da parte dell’Autorità d’ambito, Cons. Stato, sez. V, 12 settembre 2017, n. 4304.

[16] Cfr. Cons. Stato, sez. V, 3 febbraio 2016, n. 413.

[17] L’affidamento diretto od in house – lungi dal configurarsi come un’ipotesi eccezionale e residuale di gestione dei servizi pubblici locali – costituisce invece una delle (tre) normali forme organizzative delle stesse, con la conseguenza che la decisione di un Ente in ordine alla concreta gestione dei servizi pubblici locali, ivi compresa quella di avvalersi dell’affidamento diretto, in house costituisce frutto di una scelta ampiamente discrezionale, che deve essere adeguatamente motivata circa le ragioni di fatto e di convenienza che la giustificano e che, come tale, sfugge al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non sia manifestamente inficiata da illogicità, irragionevolezza, irrazionalità ed arbitrarietà, ovvero non sia fondata su di un altrettanto macroscopico travisamento dei fatti, T.A.R. Liguria, sez. II, 8 febbraio 2016, n. 120.