L’autotutela d’ufficio del titolo edilizio opera in presenza dell’originaria illegittimità del provvedimento, dall’interesse pubblico concreto ed attuale alla sua rimozione, della tutela dell’affidamento, previa adeguata istruttoria motivazionale.

La quarta sez. del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 5277 del 7 settembre 2018, interviene definendo il perimetro dell’autotutela in ambito edilizio, non collegata al semplice ripristino della legalità violata, giungendo a confermare l’annullamento degli atti di autotutela in violazione alle regole del paradigma normativo generale.

La fonte generale di riferimento si rinviene nell’art. 21 nonies «Annullamento d’ufficio» della Legge n. 241/1990 ove si prevede che il provvedimento amministrativo illegittimo, esclusi i casi di cui al medesimo articolo 21-octies, comma 2, «può essere annullato d’ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole, comunque non superiore a diciotto mesi dal momento dell’adozione dei provvedimenti…, e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall’organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge… È fatta salva la possibilità di convalida del provvedimento annullabile, sussistendone le ragioni di interesse pubblico ed entro un termine ragionevole».

L’autotutela deve essere espressione di un potere discrezionale che opera in trasparenza istruttoria, rendendo comprensibile il processo decisionale e la concreta valutazione dei contrapposti interessi: quello privato al mantenimento del titolo edilizio illegittimo e quello pubblico al rispristino della legalità: un bilanciamento non un automatismo.

La questione si incentra, al termine di un’operazione di trasformazione urbana e perequata, su un provvedimento di annullamento d’ufficio di alcuni permessi di costruire «di cambio di destinazione d’uso di un fabbricato esistente da autorimessa pubblica in commistione funzionale ad edificio di interesse pubblico» e di «ampliamento e completamento funzionale di un edificio di interesse pubblico da destinare a struttura sanitaria ed amministrativa».

Le doglianze sono riferite:

• difetto di motivazione in ordine alle ragioni di interesse pubblico;
• mancata considerazione delle osservazioni formulate in sede procedimentale (ex 10, comma 1, lettera b) della Legge n. 214/1990, cfr. T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 20 settembre 2017, n. 9864);
• insussistenza del presunto contrasto con la normativa urbanistica.

In prime cure, il Tribunale ha ritenuto illegittimo il provvedimento di annullamento:

• carente sotto il profilo della congrua e pregnante motivazione sul pubblico interesse, in comparazione con quello privato ad esso contrapposto, sotteso alla conservazione dell’atto nel rispetto dell’affidamento ingeneratosi nel privato;
• il decorso di un notevole lasso di tempo dal loro rilascio del titolo;
• mancata valutazione degli effetti del provvedimento sulla perdita dei benefici pubblici (acquisizione della disponibilità di un immobile) e il loro riflesso negativo sul corretto sviluppo urbano;
• assenza di una comparazione/ponderazione economica (sia pubblica che del privato controinteressato) tra il mantenimento del titolo (la destinazione a distretto sanitario) e il suo annullamento.

Il Comune ricorrente nel presentare le sue ragioni riferiva:

• la congrua motivazione dell’atto inerente al mantenimento di uno standard urbanistico (ex 41 quinquies della Legge urbanistica n. 1150/1942 e art. 3 del D.M. n. 1444/1968);
• dimostrazione ex se dell’interesse pubblico al rispetto delle disposizioni degli standard di PRG, impedendo così l’ingenerarsi di un legittimo affidamento da parte del privato;
• il titolo prevedeva la realizzazione dello standard urbanistico in regime convenzionale da parte del privato, nel senso che «il privato si sostituiva alla P.A. nella realizzazione della rimessa per autobus ed in regime premiale realizzava in zona F4 un edificio commerciale», in assenza della compiuta realizzazione dell’intervento il privato nulla poteva vantare;
• mancata valutazione della condotta del privato in relazione all’avvio del procedimento di annullamento, in prospettica applicazione dell’art. 1227 c.c.;
• non contraddittorietà dell’azione amministrativa nella scelta di indire una conferenza di servizi per ricondurre sui binari della legalità l’intera vicenda amministrativa.

Ciò posto, il Collegio in sede di eccezione dichiara che «la facoltà di replica discende in via diretta dall’esercizio della correlata facoltà di controparte di depositare memoria difensiva nel termine di trenta giorni prima dell’udienza di merito, con la conseguenza che ove quest’ultima facoltà non sia stata esercitata, non può consentirsi la produzione di memoria definita di replica dilatando il relativo termine di produzione (pari a trenta giorni e non a quello di venti giorni prima dell’udienza, riservato dal menzionato art. 73 appunto alle repliche» (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 4 dicembre 2017, n. 5676).

Nel merito l’appello del Comune viene respinto con le seguenti statuizioni:

• gli atti di annullamento, anche dei titoli edilizi (specie per effetto nella nuova cesura dell’art. 21 nonies della Legge n. 241/1990 ad opera della Legge n. 124/2015), devono valutare sempre la posizione di affidamento del privato, anche in presenza di contrasto dei titoli edilizi rilasciati con la previsione urbanistica che impone la realizzazione dello standard afferente ai parcheggi pubblici contemplato dalla legge generale (ex 41 quinquies della Legge urbanistica nazionale) oltre che dalla disciplina di P.R.G.: si impone una motivazione particolarmente convincente circa l’apprezzamento degli interessi dei destinatari dell’atto (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 13 luglio 2017, n. 3462);
• l’Adunanza plenaria (sentenza 17 ottobre 2017, n. 8) ha, da un lato, escluso che sussista ex se l’interesse pubblico al ripristino della legalità violata per effetto del rilascio di un titolo edilizio illegittimo, dovendo essere espressamente circostanziato, e, dall’altro, ha negato la “teoria dell’inconsumabilità del potere”, altrimenti nota come «perennità della potestà amministrativa di annullare in via di autotutela gli atti invalidi», con la conseguenza che il decorso del tempo «onera l’amministrazione del compito di valutare motivatamente se l’annullamento risponda ancora a un effettivo e prevalente interesse pubblico di carattere concreto e attuale»: il tempo dell’agire amministrativo non risulta indifferente rispetto all’affidamento ingenerato;
• i «presupposti dell’esercizio del potere di annullamento d’ufficio dei titoli edilizi sono costituiti dall’originaria illegittimità del provvedimento, dall’interesse pubblico concreto ed attuale alla sua rimozione (diverso dal mero ripristino della legalità violata), tenuto conto anche delle posizioni giuridiche soggettive consolidate in capo ai destinatari; l’esercizio del potere di autotutela è dunque espressione di una rilevante discrezionalità che non esime, tuttavia, l’Amministrazione dal dare conto, sia pure sinteticamente, della sussistenza dei menzionati presupposti e l’ambito di motivazione esigibile è integrato dall’allegazione del vizio che inficia il titolo edilizio, dovendosi tenere conto, per il resto, del particolare atteggiarsi dell’interesse pubblico in materia di tutela del territorio e dei valori che su di esso insistono, che possono indubbiamente essere prevalenti, se spiegati, rispetto a quelli contrapposti dei privati, nonché dall’eventuale negligenza o malafede del privato che ha indotto in errore l’Amministrazione» (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 29 marzo 2018, n. 1991);
• l’orientamento pretorio secondo cui la ragionevolezza del termine che governa il potere di autotutela va commisurato utilizzando, quale tertium comparationis, il potere regionale di annullamento del permesso di costruire ex 39 del D.P.R. n. 380 del 2001, fissato in dieci anni, è da escludere: tale termine non risulta suscettibile di applicazione nei casi di autotutela;
• l’annullamento d’ufficio di un titolo edilizio, successivamente valutato come illegittimo, «è possibile anche ad una distanza temporale considerevole dal titolo medesimo, ma deve essere adeguatamente motivato in relazione alla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale, tenuto anche conto degli interessi dei privati coinvolti», rilevando che l’atto finale adottato perviene a distanza di tre anni dall’avvio del procedimento;
• «il potere ex art. 39, D.P.R. n. 380 del 2001, per come esso vive nell’interpretazione giurisprudenziale amministrativa, non può dirsi assimilabile o riconducibile, in un rapporto di species a genus, a quello di cui all’art. 21-nonies L. n. 241 del 1990, il quale è, per espressa previsione di diritto positivo, sottoposto al principio del bilanciamento dei contrapposti interessi» (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 16 agosto 2017, n. 4008);
• manca una valutazione rafforzata dell’esercizio del potere di autotutela con riferimento al sacrificio imposto al privato derivante dal ritiro degli atti autorizzativi, «l’interesse pubblico che legittima e giustifica la rimozione d’ufficio di un atto illegittimo deve consistere nell’esigenza che quest’ultimo cessi di produrre i suoi effetti, siccome confliggenti, in concreto, con la protezione attuale di valori pubblici specifici, all’esito di un giudizio comparativo in cui questi ultimi vengono motivatamente giudicati maggiormente preganti di (e prevalenti su) quello privato alla conservazione dell’utilità prodotta da un atto illegittimo» (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 27 gennaio 2017, n. 341);
• in nessuna considerazione dell’Amministrazione Civica è stata presa la posizione del privato improntato a criteri di lealtà e correttezza, avendo ab initio rappresentato al Comune di avere interesse al mutamento della destinazione d’uso al fine di dar seguito al rapporto contrattuale instaurato con il terzo (ASL);
• la contraddittorietà dell’Amministrazione si evince della volontà espressa di sanare le irregolarità urbanistiche della struttura al fine di subentrare nel rapporto contrattuale con l’ASL, manifestando l’implicito riconoscimento del notevole interesse pubblico al mantenimento di tale destinazione, in contrasto non apparente con lo scopo dichiarato dell’annullamento dei permessi tesi al rispristino dell’originaria destinazione;
• non risulta alcun apporto istruttorio sulla possibilità, non implausibile, di annullare soltanto parzialmente i titoli edilizi rilasciati al fine di contemperare le contrapposte esigenze recando il minore sacrificio possibile alla posizione giuridica del privato (Cons. Stato, sez. IV, 29 febbraio 2016, n. 816; sez. VI, 18 luglio 2017, n. 3524; sez. III, 28 luglio 2017, n. 3780).

La sentenza n. 5277 del 7 settembre 2018, della quarta sez. dei Giudici di Palazzo Spada, nella sua chiarezza espositiva conferma un orientamento (vedi, Cons. Stato, sez. IV, 19 marzo 2013, n. 1605) che impone – per l’annullamento d’ufficio – di un provvedimento amministrativo (anche) in materia edilizia:

• un’adeguata istruttoria;
• un onere motivazionale rafforzato;
• una ponderazione dell’interesse pubblico mediato tra l’originaria accertata illegittimità dell’atto e il rispristino alla sua legalità;
• l’interesse alla reintegrazione dell’ordine pubblico violato deve essere specificato e dimensionato in relazione alle esigenze concrete ed attuali, avuto riguardo anche gli interessi privati che militano in senso opposto, dovendo valutare tutti gli apporti collaborativi e procedimentali (memorie);
• l’apparato istruttorio (redazionale) e documentale deve essere coerente con la condotta/comportamento assunta/o sia dall’Amministrazione, evitando il vizio di contraddittorietà tra premesse e dispositivo, e sia del privato, secondo le regole della correttezza e buona fede che non vanno disattese, ex 97 Cost.;
• le argomentazioni motivazionali o i riscontri fattuali devono essere di pertinenza/rilevanza, senza l’inserimento di clausole di stile prive e/o di supporto giuridico, nonché concludersi in termini ragionevoli dall’avvio del procedimento (ex 2 della Legge n. 241/1990).

Si potrebbe concludere, affermando che l’esercizio del potere discrezionale di autotutela deve reggere su un apparato motivazionale congruamente documentato da un’istruttoria che possa dimostrare il percorso decisionale e l’inevitabile volontà di procedere al rispristino della legalità violata in assenza di alternative possibili, quali la convalida, tenendo in considerazioni, con un’elencazione/graduazione di importanza, tutti i presupposti di legge canonizzati nell’art. 21 nonies della Legge n. 241/1990: una valutazione di merito che non può prescindere dal tempo della riedizione del potere e degli interessi dei destinatari e dei controinteressati: un’esigenza di trasparenza e  di giustizia.

Quello dell’art. 21 nonies cit. risulta un modello generale da cui non si può prescindere ove sono coniugati gli interessi generali e le aspettative del privato nel corretto esercizio del potere pubblico: «La gestione di ogni processo decisionale, sia esso giurisdizionale, legislativo o amministrativo, postula il compimento di una preliminare attività istruttoria, che consegni all’autorità decidente tutte le informazioni necessarie ad assumere una decisione consapevole e pienamente conforme ai canoni che governano la funzione… In ordine a quest’ultimo profilo, il decisore deve acquisire tutte le informazioni relative alla natura ed al contenuto degli interessi, pubblici e privati, coinvolti nel processo decisionale, al fine di apprezzarne la consistenza e di valutarne la meritevolezza di tutela» (DEODATO, La decisione pubblica tra interessi particolari e interesse generale, giustizia-amministrativa.it).