Maurizio Lucca

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La sez. III quater Roma del TAR Lazio, con la sentenza 15 gennaio 2022, n. 419 (estensore Vitanza) accoglie il ricorso di alcuni medici di medicina generale e specialisti contro la Circolare del Ministero della Salute recante «Gestione domiciliare dei pazienti con infezione da SARS-CoV-2» aggiornata al 26 aprile 2021, nella parte in cui, nei primi giorni di malattia da Sars-Cov-2, prevede unicamente una “vigilante attesa” e somministrazione di fans e paracetamolo e nella parte in cui pone indicazioni di non utilizzo di tutti i farmaci generalmente utilizzati dai medici di medicina generale per i pazienti affetti da Covid: la circolare non rispetta l’autonomia e la funzione propria del medico.

Una ferita e un richiamo diretto all’art. 3, Doveri generali e competenze del medico, del Codice di Deontologia Medica dove, dopo aver enunciato i doveri del medico, quali «la tutela della vita, della salute psico-fisica, il trattamento del dolore e il sollievo della sofferenza, nel rispetto della libertà e della dignità della persona, senza discriminazione alcuna, quali che siano le condizioni istituzionali o sociali nelle quali opera», postula che «il medico esercita attività basate sulle competenze, specifiche ed esclusive … La diagnosi a fini preventivi, terapeutici e riabilitativi è una diretta, esclusiva e non delegabile competenza del medico e impegna la sua autonomia e responsabilità».

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La vigile attesa e il suo rimedio

La vigile attesa e il suo rimedio

La sez. III quater Roma del TAR Lazio, con la sentenza 15 gennaio 2022, n. 419 (estensore Vitanza) accoglie il ricorso di alcuni medici di medicina generale e specialisti contro la Circolare del Ministero della Salute recante «Gestione domiciliare dei pazienti con infezione da SARS-CoV-2» aggiornata al 26 aprile 2021, nella parte in cui, nei primi giorni di malattia da Sars-Cov-2, prevede unicamente una “vigilante attesa” e somministrazione di fans e paracetamolo e nella parte in cui pone indicazioni di non utilizzo di tutti i farmaci generalmente utilizzati dai medici di medicina generale per i pazienti affetti da Covid: la circolare non rispetta l’autonomia e la funzione propria del medico.

Una ferita e un richiamo diretto all’art. 3, Doveri generali e competenze del medico, del Codice di Deontologia Medica dove, dopo aver enunciato i doveri del medico, quali «la tutela della vita, della salute psico-fisica, il trattamento del dolore e il sollievo della sofferenza, nel rispetto della libertà e della dignità della persona, senza discriminazione alcuna, quali che siano le condizioni istituzionali o sociali nelle quali opera», postula che «il medico esercita attività basate sulle competenze, specifiche ed esclusive … La diagnosi a fini preventivi, terapeutici e riabilitativi è una diretta, esclusiva e non delegabile competenza del medico e impegna la sua autonomia e responsabilità».

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Gli incarichi 110

Gli incarichi a contratto (ex art. 110 del d.lgs. n. 267/2000, TUEL) hanno lo scopo di assolvere – per un determinato periodo (la funzione ad tempus)[1] – profili di alta responsabilità presso gli Enti locali con modelli organizzativi/gestionali delle risorse umane flessibili e sono generalmente associati ad un forte connotato di “affinità”, nel senso che il criterio di selezione, seppure di natura comparativa, non risulta propriamente concorsuale, oltre che essere una caratterizzazione dello spoil system.

In effetti, la scelta ricade su un candidato, idoneo non necessariamente provvisto di maggiori titoli (manca una graduatoria di merito, trattandosi di una verifica dell’idoneità che presuppone il possesso della qualifica)[2], escludendo (così facendo) in radice l’intuitu personae[3], avendo ancorata l’individuazione da parte dell’Amministrazione all’esito selettivo dell’apprezzamento complessivo del candidato, in una batteria di più soggetti titolati (attività istruttoria generalmente apprezzata da una commissione)[4]: in questo senso si manifesta la “fiducia” nell’assolvere il compito affidato su parametri valutativi rimessi all’organo elettivo.

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Incarichi ex 110 TUEL e inconferibilità del professionista/progettista: rileva il profilo della stabilità e continuità

Incarichi ex 110 TUEL e inconferibilità del professionista/progettista: rileva il profilo della stabilità e continuità

Gli incarichi 110

Gli incarichi a contratto (ex art. 110 del d.lgs. n. 267/2000, TUEL) hanno lo scopo di assolvere – per un determinato periodo (la funzione ad tempus)[1] – profili di alta responsabilità presso gli Enti locali con modelli organizzativi/gestionali delle risorse umane flessibili e sono generalmente associati ad un forte connotato di “affinità”, nel senso che il criterio di selezione, seppure di natura comparativa, non risulta propriamente concorsuale, oltre che essere una caratterizzazione dello spoil system.

In effetti, la scelta ricade su un candidato, idoneo non necessariamente provvisto di maggiori titoli (manca una graduatoria di merito, trattandosi di una verifica dell’idoneità che presuppone il possesso della qualifica)[2], escludendo (così facendo) in radice l’intuitu personae[3], avendo ancorata l’individuazione da parte dell’Amministrazione all’esito selettivo dell’apprezzamento complessivo del candidato, in una batteria di più soggetti titolati (attività istruttoria generalmente apprezzata da una commissione)[4]: in questo senso si manifesta la “fiducia” nell’assolvere il compito affidato su parametri valutativi rimessi all’organo elettivo.

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La sez. giur. del Consiglio di Giustizia Amministrativa Regione Siciliana, con l’ordinanza n. 38 del 13 gennaio 2022, affronta un aspetto di interesse con riferimento all’obbligo o meno di astensione da parte di un soggetto (giudice) designato (e retribuito) da una P.A., il quale è chiamato a valutare l’operato di quest’ultima: non sussiste un obbligo di astensione che possa compromettere l’imparzialità del giudice.

La questione riguarda l’istanza di ricusazione di un magistrato (ex art. 18 comma 4 c.p.a., «Proposta la ricusazione, il collegio investito della controversia può disporre la prosecuzione del giudizio, se ad un sommario esame ritiene l’istanza inammissibile o manifestamente infondata»)[1] ritenuta infondata e dilatoria.

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La ricusazione del giudice laico

La ricusazione del giudice laico

La sez. giur. del Consiglio di Giustizia Amministrativa Regione Siciliana, con l’ordinanza n. 38 del 13 gennaio 2022, affronta un aspetto di interesse con riferimento all’obbligo o meno di astensione da parte di un soggetto (giudice) designato (e retribuito) da una P.A., il quale è chiamato a valutare l’operato di quest’ultima: non sussiste un obbligo di astensione che possa compromettere l’imparzialità del giudice.

La questione riguarda l’istanza di ricusazione di un magistrato (ex art. 18 comma 4 c.p.a., «Proposta la ricusazione, il collegio investito della controversia può disporre la prosecuzione del giudizio, se ad un sommario esame ritiene l’istanza inammissibile o manifestamente infondata»)[1] ritenuta infondata e dilatoria.

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L’Autorità Nazionale Anticorruzione, con la delibera n. 794 del 6 dicembre 2021, in relazione ad una composizione di una commissione valutativa, di un concorso internazionale di progettazione per la realizzazione di un centro direzionale (valore del premio al vincitore pari a euro 1.133.000) interviene per acclarare dei primari principi di legalità: la nomina della commissione non può che essere postergata dopo la presentazione delle proposte, impedendo una qualche “influenza” ex ante sui commissari, orientando le offerte, ed ex post, sull’eventuale obbligo di astensione (vanificato) e correlato alla presenza di soggetti partecipanti, con in quali un commissario ha intrattenuto rapporti di una certa “intensità”.

Il principio di imparzialità, che trova fondamento nell’art. 97 Cost., riflesso diretto del principio di uguaglianza, di cui all’art. 3 Cost., esige una posizione neutrale (c.d. dovere di terzietà) dei commissari di gara tale da poter esprimere un giudizio senza la presenza di alcun condizionamento (a monte), anche solo potenziale, escludendo, altresì, che la conoscenza prematura degli atti di gara possa incidere sulle regole selettive, influenzando la successiva attività di arbitri, nel senso di garantire loro la c.d. virgin mind, ossia la totale mancanza di un pregiudizio nei riguardi dei partecipanti alla gara stessa.

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Nomina della Commissione di gara e alterazione della concorrenza (nota a margine della delibera ANAC n. 794 del 6 dicembre 2021)

Nomina della Commissione di gara e alterazione della concorrenza (nota a margine della delibera ANAC n. 794 del 6 dicembre 2021)

L’Autorità Nazionale Anticorruzione, con la delibera n. 794 del 6 dicembre 2021, in relazione ad una composizione di una commissione valutativa, di un concorso internazionale di progettazione per la realizzazione di un centro direzionale (valore del premio al vincitore pari a euro 1.133.000) interviene per acclarare dei primari principi di legalità: la nomina della commissione non può che essere postergata dopo la presentazione delle proposte, impedendo una qualche “influenza” ex ante sui commissari, orientando le offerte, ed ex post, sull’eventuale obbligo di astensione (vanificato) e correlato alla presenza di soggetti partecipanti, con in quali un commissario ha intrattenuto rapporti di una certa “intensità”.

Il principio di imparzialità, che trova fondamento nell’art. 97 Cost., riflesso diretto del principio di uguaglianza, di cui all’art. 3 Cost., esige una posizione neutrale (c.d. dovere di terzietà) dei commissari di gara tale da poter esprimere un giudizio senza la presenza di alcun condizionamento (a monte), anche solo potenziale, escludendo, altresì, che la conoscenza prematura degli atti di gara possa incidere sulle regole selettive, influenzando la successiva attività di arbitri, nel senso di garantire loro la c.d. virgin mind, ossia la totale mancanza di un pregiudizio nei riguardi dei partecipanti alla gara stessa.

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La massima

La sez. I del Tribunale di Vicenza, con ordinanza R.G. 2020/6071 del 6 dicembre 2021, rigetta (per inammissibilità) la richiesta di restituzione dell’indennità di carica erogata ad un’intera giunta comunale[1], non potendo il giudice disapplicare l’atto amministrativo di determinazione dei criteri di erogazione (provvedimento risalente all’anno 2004), pena l’invasione (interferenza) in un’attività discrezionale (sul massimo o minimo del valore) a cui è inibito l’esercizio del potere giudicante (non può sindacarne il merito, sostituendosi)[2].

La disputa

La questione verteva (a seguito di un controllo contabile) sulla ripetizione di un indebito di somme percepite (periodo dal 2009 – 2019) a titolo di indennità di funzione, ovvero, in subordine, di arricchimento senza causa (ex art. 2041 c.c.), da parte dei componenti dell’organo giuntale; compensi liquidati sulla base di un’errata determinazione (in eccedenza) del quantum (in violazione, si eccepiva, con le disposizioni di legge, ai sensi dell’art. 82 del d.lgs. n. 267/2000, con riferimento all’allegato A) dell’art. 1 del D.M. n. 199 del 4 aprile 2000 e dell’art. 1, comma 54, della legge n. 266/2005, Legge finanziaria 2006): l’Amministrazione ricorrente chiedeva la disapplicazione della deliberazione di giunta comunale che, in violazione di legge, aveva determinato l’importo dell’indennità di carica[3].

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Restituzione dell’indennità di carica e disapplicazione della deliberazione di determinazione degli importi da parte del G.O.

Restituzione dell’indennità di carica e disapplicazione della deliberazione di determinazione degli importi da parte del G.O.

La massima

La sez. I del Tribunale di Vicenza, con ordinanza R.G. 2020/6071 del 6 dicembre 2021, rigetta (per inammissibilità) la richiesta di restituzione dell’indennità di carica erogata ad un’intera giunta comunale[1], non potendo il giudice disapplicare l’atto amministrativo di determinazione dei criteri di erogazione (provvedimento risalente all’anno 2004), pena l’invasione (interferenza) in un’attività discrezionale (sul massimo o minimo del valore) a cui è inibito l’esercizio del potere giudicante (non può sindacarne il merito, sostituendosi)[2].

La disputa

La questione verteva (a seguito di un controllo contabile) sulla ripetizione di un indebito di somme percepite (periodo dal 2009 – 2019) a titolo di indennità di funzione, ovvero, in subordine, di arricchimento senza causa (ex art. 2041 c.c.), da parte dei componenti dell’organo giuntale; compensi liquidati sulla base di un’errata determinazione (in eccedenza) del quantum (in violazione, si eccepiva, con le disposizioni di legge, ai sensi dell’art. 82 del d.lgs. n. 267/2000, con riferimento all’allegato A) dell’art. 1 del D.M. n. 199 del 4 aprile 2000 e dell’art. 1, comma 54, della legge n. 266/2005, Legge finanziaria 2006): l’Amministrazione ricorrente chiedeva la disapplicazione della deliberazione di giunta comunale che, in violazione di legge, aveva determinato l’importo dell’indennità di carica[3].

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Il pronunciamento

Il TAR Veneto, con l’ordinanza n. 22 del 15 gennaio 2021, interviene per affermare la legittimità del diniego al subappalto manifestata dal RUP della Stazione Appaltante ad un’impresa appartenente ad un Consorzio stabile, ex art. 45, comma 2, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016, il quale necessariamente si caratterizza in ragione della strutturale alterità rispetto alle singole imprese che in esso, per ragioni essenzialmente mutualistiche[1], si sono aggregate: il subappalto diretto ad una consorziata svilirebbe l’essenza stessa del soggetto (unico) appaltatore, ben potendo demandare nei limiti consentiti alle consorziate solo quando interviene l’autorizzazione preventiva della P.A., acclarando una sostanziale e formale distinzione tra Consorzio stabile (parte negoziale del contratto di appalto) e sue consorziate (estranee al contratto principale con la S.A.)[2].

Il consorzio

In via generale, nell’ambito di una procedura ad evidenza pubblica il consorzio è il soggetto che domanda di essere ammesso alla procedura e va a stipulare il contratto con l’Amministrazione appaltante in nome proprio, anche se per conto delle consorziate cui affida i lavori, essendo lo stesso responsabile dell’esecuzione delle prestazioni anche quando per la loro esecuzione si avvale delle imprese consorziate[3].

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Il Consorzio stabile d’impresa non può subappaltare ad una sua consorziata senza l’autorizzazione della P.A.

Il Consorzio stabile d’impresa non può subappaltare ad una sua consorziata senza l’autorizzazione della P.A.

Il pronunciamento

Il TAR Veneto, con l’ordinanza n. 22 del 15 gennaio 2021, interviene per affermare la legittimità del diniego al subappalto manifestata dal RUP della Stazione Appaltante ad un’impresa appartenente ad un Consorzio stabile, ex art. 45, comma 2, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016, il quale necessariamente si caratterizza in ragione della strutturale alterità rispetto alle singole imprese che in esso, per ragioni essenzialmente mutualistiche[1], si sono aggregate: il subappalto diretto ad una consorziata svilirebbe l’essenza stessa del soggetto (unico) appaltatore, ben potendo demandare nei limiti consentiti alle consorziate solo quando interviene l’autorizzazione preventiva della P.A., acclarando una sostanziale e formale distinzione tra Consorzio stabile (parte negoziale del contratto di appalto) e sue consorziate (estranee al contratto principale con la S.A.)[2].

Il consorzio

In via generale, nell’ambito di una procedura ad evidenza pubblica il consorzio è il soggetto che domanda di essere ammesso alla procedura e va a stipulare il contratto con l’Amministrazione appaltante in nome proprio, anche se per conto delle consorziate cui affida i lavori, essendo lo stesso responsabile dell’esecuzione delle prestazioni anche quando per la loro esecuzione si avvale delle imprese consorziate[3].

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