Maurizio Lucca

«Libero Pensatore» (sempre)
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La Massima

La sez. V del Consiglio di Stato, con la sentenza 7 settembre 2021, n. 6232, interviene sull’affidamento di servizi sociali, disponendo che in presenza di un corrispettivo per il servizio si devono applicare le regole del Codice dei contratti pubblici, con la conseguenza che si può prescindere dalla sua applicazione quando non vi è alcuna remunerazione della prestazione, ossia in presenza del mero rimborso delle spese documentate, escludendo tassativamente ogni forma di introito diretto o indiretto, pur anche marginale.

Il caso

Un Ente Locale ha indetto una procedura per l’affidamento del servizio di gestione di una spiaggia attrezzata comunale destinata a persone con disabilità, prevedendo che il gestore debba garantire l’accesso gratuito alla struttura balneare e ai servizi della persona con disabilità e del suo accompagnatore e la gratuità dell’assistenza socio sanitaria del disabile, disponendo che in relazione alla finalità non lucrativa del servizio la selezione si limitasse esclusivamente ad «un soggetto del terzo settore al quale affidare, per la durata di tre anni, il servizio di gestione della spiaggia».

L’affidatario uscente impugnava l’avviso di gara, lamentando l’illegittimità della indizione di una procedura di gara non aperta a tutti gli operatori economici.

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Nessuna concorrenza per l’affidamento di servizi sociali senza corrispettivo

Nessuna concorrenza per l’affidamento di servizi sociali senza corrispettivo

La Massima

La sez. V del Consiglio di Stato, con la sentenza 7 settembre 2021, n. 6232, interviene sull’affidamento di servizi sociali, disponendo che in presenza di un corrispettivo per il servizio si devono applicare le regole del Codice dei contratti pubblici, con la conseguenza che si può prescindere dalla sua applicazione quando non vi è alcuna remunerazione della prestazione, ossia in presenza del mero rimborso delle spese documentate, escludendo tassativamente ogni forma di introito diretto o indiretto, pur anche marginale.

Il caso

Un Ente Locale ha indetto una procedura per l’affidamento del servizio di gestione di una spiaggia attrezzata comunale destinata a persone con disabilità, prevedendo che il gestore debba garantire l’accesso gratuito alla struttura balneare e ai servizi della persona con disabilità e del suo accompagnatore e la gratuità dell’assistenza socio sanitaria del disabile, disponendo che in relazione alla finalità non lucrativa del servizio la selezione si limitasse esclusivamente ad «un soggetto del terzo settore al quale affidare, per la durata di tre anni, il servizio di gestione della spiaggia».

L’affidatario uscente impugnava l’avviso di gara, lamentando l’illegittimità della indizione di una procedura di gara non aperta a tutti gli operatori economici.

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Assistiamo ad una produzione normativa anomala, il Governo legifera «in casi straordinari di necessità e d’urgenza» (ex comma 1, dell’art. 77 Cost.) per «imprimere un impulso decisivo allo snellimento delle procedure amministrative in tutti i settori incisi dalle previsioni», in sede di conversione dei D.L. il Parlamento inserisce nuovi tomi del diritto, modificando le norme, stralciando pezzi di commi, al punto da poter leggere un testo di legge che appare diverso per contenuto e sostanza rispetto a quello proposto e adottato dall’esecutivo: le norme provvisorie vedono rinnovata la propria fonte, «che non è più il provvedimento governativo, ormai uscito di scena, ma la successiva legge di conversione (c.d. «novazione della fonte»)»[1]…

Il D.L. n. 77/2021, così come il successivo D.L. 80/2021, convertito con modificazioni in legge 113/2021, introduce in sede di conversione una pluralità di norme che contrastano con la necessaria omogeneità del decreto-legge, un’eterogeneità rispetto alle disposizioni originariamente contenute nel D.L., senza l’adozione della procedura normale di esame e di approvazione diretta da parte delle Camere: «il Parlamento, nell’approvare la legge di conversione di un decreto, può esercitare la propria potestà legislativa anche introducendo, con disposizioni aggiuntive, contenuti precettivi ulteriori…, peraltro con il limite dell’omogeneità complessiva dell’atto normativo rispetto all’oggetto o allo scopo», dovendo, tuttavia, osservare in presenza di emendamenti direttamente incidenti sul testo del provvedimento governativo l’omogeneità del decreto-legge «dalla legge di conversione, verificandosi, in mancanza, un uso improprio, da parte del Parlamento, di un potere che la Costituzione gli attribuisce, con speciali modalità di procedura, allo scopo tipico di convertire, o non, in legge un decreto»[2].

In breve, la decretazione d’urgenza con l’aggiunta di norme in sede di conversione del decreto – legge, del tutto estranee rispetto al contenuto della decretazione d’urgenza, costituisce concretamente un procedimento abbreviato in luogo di quello normale.

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Il d.l. n. 77/2021, convertito con aggiunte in legge n. 108/2021

Il d.l. n. 77/2021, convertito con aggiunte in legge n. 108/2021

Assistiamo ad una produzione normativa anomala, il Governo legifera «in casi straordinari di necessità e d’urgenza» (ex comma 1, dell’art. 77 Cost.) per «imprimere un impulso decisivo allo snellimento delle procedure amministrative in tutti i settori incisi dalle previsioni», in sede di conversione dei D.L. il Parlamento inserisce nuovi tomi del diritto, modificando le norme, stralciando pezzi di commi, al punto da poter leggere un testo di legge che appare diverso per contenuto e sostanza rispetto a quello proposto e adottato dall’esecutivo: le norme provvisorie vedono rinnovata la propria fonte, «che non è più il provvedimento governativo, ormai uscito di scena, ma la successiva legge di conversione (c.d. «novazione della fonte»)»[1]…

Il D.L. n. 77/2021, così come il successivo D.L. 80/2021, convertito con modificazioni in legge 113/2021, introduce in sede di conversione una pluralità di norme che contrastano con la necessaria omogeneità del decreto-legge, un’eterogeneità rispetto alle disposizioni originariamente contenute nel D.L., senza l’adozione della procedura normale di esame e di approvazione diretta da parte delle Camere: «il Parlamento, nell’approvare la legge di conversione di un decreto, può esercitare la propria potestà legislativa anche introducendo, con disposizioni aggiuntive, contenuti precettivi ulteriori…, peraltro con il limite dell’omogeneità complessiva dell’atto normativo rispetto all’oggetto o allo scopo», dovendo, tuttavia, osservare in presenza di emendamenti direttamente incidenti sul testo del provvedimento governativo l’omogeneità del decreto-legge «dalla legge di conversione, verificandosi, in mancanza, un uso improprio, da parte del Parlamento, di un potere che la Costituzione gli attribuisce, con speciali modalità di procedura, allo scopo tipico di convertire, o non, in legge un decreto»[2].

In breve, la decretazione d’urgenza con l’aggiunta di norme in sede di conversione del decreto – legge, del tutto estranee rispetto al contenuto della decretazione d’urgenza, costituisce concretamente un procedimento abbreviato in luogo di quello normale.

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I motivi dell’esclusione

La sez. II, del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 6306 del 15 settembre 2021, interviene confermando l’esclusione (“ricusazione”) di una lista di candidati al consiglio comunale, da parte della sottocommissione elettorale circondariale, poiché i moduli di sottoscrizione contenenti «le firme sono stati presentati su fogli A4 semplicemente spillati con punti ad omega fra di loro e con la lista dei candidati consiglieri, senza alcun timbro o firma di continuità tra il foglio contenente la lista dei candidati e i fogli contenenti le sottoscrizioni».

Le modalità pratiche di autenticazione della lista

In effetti, il giudice di prime cure, recepisce le motivazioni di esclusione della lista che seppure contenente delle firme autenticate rileva che la modalità di raccolta impedisce di attribuire a quelle firme (ovvero, quelle dell’atto “separato” rispetto al “principale”) una genuinità di collegamento rispetto alla lista di riferimento, riportata nel foglio principale e non negli allegati spillati: «oltretutto l’autenticazione delle firme dei sottoscrittori è apposta su uno dei fogli che non riporta alcun collegamento con gli altri», con la ritenuta impossibilità di «verificare in maniera inequivoca che i sottoscrittori abbiano avuto piena ed indubitabile consapevolezza circa l’esatta identità dei candidati presenti nella lista».

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ll procedimento elettorale (comunale) di presentazione delle liste: non solo una questione di spilli

ll procedimento elettorale (comunale) di presentazione delle liste: non solo una questione di spilli

I motivi dell’esclusione

La sez. II, del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 6306 del 15 settembre 2021, interviene confermando l’esclusione (“ricusazione”) di una lista di candidati al consiglio comunale, da parte della sottocommissione elettorale circondariale, poiché i moduli di sottoscrizione contenenti «le firme sono stati presentati su fogli A4 semplicemente spillati con punti ad omega fra di loro e con la lista dei candidati consiglieri, senza alcun timbro o firma di continuità tra il foglio contenente la lista dei candidati e i fogli contenenti le sottoscrizioni».

Le modalità pratiche di autenticazione della lista

In effetti, il giudice di prime cure, recepisce le motivazioni di esclusione della lista che seppure contenente delle firme autenticate rileva che la modalità di raccolta impedisce di attribuire a quelle firme (ovvero, quelle dell’atto “separato” rispetto al “principale”) una genuinità di collegamento rispetto alla lista di riferimento, riportata nel foglio principale e non negli allegati spillati: «oltretutto l’autenticazione delle firme dei sottoscrittori è apposta su uno dei fogli che non riporta alcun collegamento con gli altri», con la ritenuta impossibilità di «verificare in maniera inequivoca che i sottoscrittori abbiano avuto piena ed indubitabile consapevolezza circa l’esatta identità dei candidati presenti nella lista».

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L’orientamento[1]

La sez. I della Corte di Cassazione, con ordinanza 25 maggio 2021, n. 14381, interviene sulla corretta manifestazione del “consenso informato” per il giusto trattamento dei dati personali, il quale presuppone la conoscenza dell’algoritmo utilizzato per determinare il rating reputazionale.

 Il caso

La questione involge l’applicazione di un provvedimento inibitorio del Garante per la protezione dei dati personali, riferito al divieto di qualunque operazione di trattamento dei dati personali (presente e futura) effettuata da un’associazione in connessione ai servizi offerti tramite una piattaforma web (con annesso archivio informatico), con la quale l’utente manifestava il proprio “gradimento” su determinati soggetti.

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Consenso informato e algoritmo reputazionale

Consenso informato e algoritmo reputazionale

L’orientamento[1]

La sez. I della Corte di Cassazione, con ordinanza 25 maggio 2021, n. 14381, interviene sulla corretta manifestazione del “consenso informato” per il giusto trattamento dei dati personali, il quale presuppone la conoscenza dell’algoritmo utilizzato per determinare il rating reputazionale.

 Il caso

La questione involge l’applicazione di un provvedimento inibitorio del Garante per la protezione dei dati personali, riferito al divieto di qualunque operazione di trattamento dei dati personali (presente e futura) effettuata da un’associazione in connessione ai servizi offerti tramite una piattaforma web (con annesso archivio informatico), con la quale l’utente manifestava il proprio “gradimento” su determinati soggetti.

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La massima

La sez. giurisdizionale Molise della Corte conti, con la sentenza del 31 agosto 2021 n. 53, interviene in merito alla responsabilità dovuta alla mancanza dell’aggiornamento degli oneri concessori, escludendo il danno erariale in presenza dei termini necessari per recuperare le somme rideterminate ex post ed, inoltre, nel caso che tale mancanza non risulta rilevante sulla determinazione concreta del suo aumento.

La fonte

È noto che l’art. 16, Contributo per il rilascio del permesso di costruire, del DPR n. 380/2001 stabilisce (salvo i casi di esenzione, di cui all’art. 17, comma 3)[1], che il rilascio del permesso di costruire comporta la corresponsione di un contributo (c.d. oneri concessori) commisurato:

  • all’incidenza degli oneri di urbanizzazione (primaria e secondaria);
  • (nonché) al costo di costruzione.

Il contributo concessorio opera sul piano dell’efficacia all’interno del rapporto paritetico fra Amministrazione e contribuente, rilevando che gli atti con i quali l’Amministrazione comunale determina o ridetermina il contributo (di costruzione) hanno natura privatistica, con la conseguenza che l’obbligazione di corrispondere il contributo (corrispettivo di diritto pubblico di natura non tributaria) nasce nel momento in cui viene rilasciato il titolo ed è a tale momento che occorre aver riguardo per la determinazione dell’entità dello stesso[2].

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Aggiornamento oneri concessori, prescrizione ordinaria e azioni di recupero

Aggiornamento oneri concessori, prescrizione ordinaria e azioni di recupero

La massima

La sez. giurisdizionale Molise della Corte conti, con la sentenza del 31 agosto 2021 n. 53, interviene in merito alla responsabilità dovuta alla mancanza dell’aggiornamento degli oneri concessori, escludendo il danno erariale in presenza dei termini necessari per recuperare le somme rideterminate ex post ed, inoltre, nel caso che tale mancanza non risulta rilevante sulla determinazione concreta del suo aumento.

La fonte

È noto che l’art. 16, Contributo per il rilascio del permesso di costruire, del DPR n. 380/2001 stabilisce (salvo i casi di esenzione, di cui all’art. 17, comma 3)[1], che il rilascio del permesso di costruire comporta la corresponsione di un contributo (c.d. oneri concessori) commisurato:

  • all’incidenza degli oneri di urbanizzazione (primaria e secondaria);
  • (nonché) al costo di costruzione.

Il contributo concessorio opera sul piano dell’efficacia all’interno del rapporto paritetico fra Amministrazione e contribuente, rilevando che gli atti con i quali l’Amministrazione comunale determina o ridetermina il contributo (di costruzione) hanno natura privatistica, con la conseguenza che l’obbligazione di corrispondere il contributo (corrispettivo di diritto pubblico di natura non tributaria) nasce nel momento in cui viene rilasciato il titolo ed è a tale momento che occorre aver riguardo per la determinazione dell’entità dello stesso[2].

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