Le Linee guida ANAC si possono distinguere tra vincolanti e non vincolanti, imponendo – in ogni caso – al responsabile del procedimento di effettuare un’attenta valutazione (in sede di istruttoria e motivazione) qualora non ritenga di seguirne le indicazioni, anche nel caso l’obbligo non sia definito dal giudice (Consiglio di Stato in sede di consultazione).

Le fonti labili del diritto

La questione delle fonti del diritto, dalle XII Tavole alla soft law, anima il pensiero umano e l’agire all’interno dell’ordinamento, dove il susseguirsi delle emergenze, oltre a dilapidare le modalità di stesura delle norme (con eccentrici DPCM), ha segnato un passaggio dal corpo elettorale e i suoi eletti, a forme indistinte di precetti, definiti al di fuori dei limiti costituzionali e confini territoriali, delegando sovranità e potestà a soggetti privi di responsabilità politica (investitura legale), slegati dai canali del buon governo (o della democrazia): la c.d. rappresentanza.

Senza aggiungere altro, il nuovo sistema di regolamentazione del mercato, con atti affidati alle Autorità indipendenti nell’intento di semplificare[1], appare sempre più in grado di produrre effetti sul piano giuridico (natura normativa extra ordinem), con efficacia cogente, recuperando margini di “consenso” con una fase di consultazione pubblica prima di produrre gli esiti desiderati: le linee guida anche quando non hanno carattere regolamentare (e quindi direttamente vincolante)[2], in quanto del resto “atipiche” e definite espressamente flessibili[3], provengono pur sempre da un’Autorità preposta alla vigilanza di un settore specifico di attività amministrativa[4] e, quindi, anche se non sono correlate ad un determinato potere sanzionatorio rivelatore di un rapporto di supremazia speciale, racchiudono indicazioni tratte dalla prassi oggetto di osservazione da parte della predetta Autorità, sicché, quale atto di ricognizione della prassi delle Amministrazioni, hanno sicuramente il valore della prassi stessa che esse riepilogano, con una funzione di orientare le scelte dell’Amministrazione destinataria[5].

La condotta non coerente con le Linee guida

Ciò posto, l’Amministrazione può discostarsi dalle indicazioni delle Linee guida ANAC, anche se non vincolanti, con l’ausilio di una motivazione rafforzata.

Le Linee guida non vincolanti dell’ANAC nei confronti delle Amministrazioni Pubbliche eventualmente coinvolte nell’azione amministrativa, in ragione dell’autorevolezza dell’Autorità emanante, impongono alle PPAA di motivare congruamente sulle ragioni per cui eventualmente decidano di non seguire la soluzione interpretativa proposta con le Linee guida non vincolanti.

Ferma l’imprescindibile valutazione del caso concreto, quindi, le Amministrazioni potranno non osservare le Linee guida, o in sede collaborativa[6], se la peculiarità della fattispecie giustifica una deviazione dall’indirizzo fornito dall’ANAC, ovvero se, sempre la vicenda puntuale, evidenzi eventuali illegittimità delle Linee guida nella fase attuativa, in sede collaborativa.

Invero, a contrario, lungi dall’affermare un obbligo di procedere in autotutela a fronte di un parere non vincolante dell’ANAC, si deve sostenere che in presenza di una determinazione ANAC, in ragione delle funzioni di vigilanza e controllo che la legge conferisce all’Autorità nel settore dei contratti pubblici (ex art. 213, Autorità Nazionale Anticorruzione, del Codice dei contratti pubblici)[7], si determina l’attenuazione del dovere di motivare sulla sussistenza di un interesse pubblico specifico e concreto all’annullamento d’ufficio.

Questo ultimo aspetto, conferma la funzione elettiva di un soggetto a cui è stato affidato un ruolo centrale nella regolamentazione di un settore specifico della PA (a tutela della concorrenza e dell’efficienza), con la conseguenza che l’Amministrazione appaltante non deve argomentare in maniera diffusa sulla sussistenza di un interesse pubblico a procedere all’autoannullamento, dovendo, anzi, provvedere (sempre) ad annullare gli atti ritenuti illegittimi dall’Autorità, a meno che non emerga un interesse pubblico specifico e concreto a non provvedere all’autoannullamento dell’atto: in questi casi, la valutazione che deve essere effettuata dall’Amministrazione si volge non alla ricerca, in positivo, di una ragione di interesse pubblico per annullare in autotutela, ma alla ricerca, in negativo, di una ragione per non annullare[8].

L’assunto propende per un dovere di adeguarsi alle indicazioni delle Linee guida dell’ANAC, dove la discrezionalità valutativa attribuita alle stazioni appaltanti, consente alle stesse, in forza di ragioni di pubblico interesse, di discostarsi solo quando l’atto contenga una adeguata e puntuale motivazione, anche a fini di trasparenza, che indichi le ragioni della diversa scelta amministrativa[9].

L’elusione alle Linee guida

Al di fuori di queste ipotesi, la violazione delle Linee guida può essere considerata come elemento sintomatico dell’eccesso di potere, applicando i principi giurisprudenziali sperimentati con riguardo alla violazione delle circolari[10].

Ne consegue che le Linee guida ANAC non vincolanti vanno qualificate come atti amministrativi a portata generale, equiparabili, sul piano funzionale, alle circolari amministrative[11]: da tale inquadramento è possibile trarre due distinti corollari in punto di definizione del riparto di competenza tra TAR periferici e TAR centrale, nel caso di impugnazione in s.g. di tali Linee guida.

L’impugnazione delle Linee guida

In primo luogo, la qualificazione delle Linee guida ANAC, come atti amministrativi generali (eccezione alla regola), in quanto indirizzate ad una pluralità di Stazioni Appaltanti operanti sul territorio dello Stato, rende applicabile il disposto dell’art. 13, Competenza territoriale inderogabile, comma 4 bis cpa: «la competenza territoriale relativa al provvedimento da cui deriva l’interesse a ricorrere attrae a sé anche quella relativa agli atti presupposti dallo stesso provvedimento tranne che si tratti di atti normativi o generali, per la cui impugnazione restano fermi gli ordinari criteri di attribuzione della competenza».

Venendo in rilievo, nell’ipotesi di domanda di annullamento di Linee guida ANAC non vincolanti, l’impugnazione di un atto amministrativo generale, conservano vigore i criteri generali di cui ai commi 1 e 3 dell’art. 13 del d.lgs. 104/2010[12].

In secondo luogo, in ragione della rilevata analogia tra le due categorie di atti, possono ritenersi estensibili al caso dell’impugnazione delle Linee guida (atti generali) gli orientamenti in materia di impugnazione delle circolari amministrative; sicché costituisce jus receptum il principio secondo cui rientra nella competenza del TAR Lazio, sede di Roma, l’impugnazione di una circolare e di un suo atto applicativo, essendo la prima atto a contenuto generale che esplica i propri effetti su tutto il territorio nazionale.

La conclusione si estende all’ipotesi in cui l’impugnazione è effettuata in via subordinata ed eventuale, in quanto la rilevanza di tale impugnativa nell’economia generale del ricorso rimane una questione attinente al merito, che non può essere valutata in sede di regolamento di competenza[13].

[1] In questo senso, viene segnalato che «nelle società complesse l’esigenza di favorire il rapido conseguimento della decisione spinge sempre più spesso il legislatore ad introdurre norme che vanno dalla riduzione dei procedimenti (con norme di accelerazione e di concentrazione) sino alla completa eliminazione degli stessi in una con la riduzione del perimetro pubblico», Patroni Griffi, Nuovi percorsi del diritto amministrativo, giustizia-amministrativa.it, 3 dicembre 2020.

[2] Cfr. Cons. Stato, parere 1° aprile 2016, n. 855.

[3] In effetti, «la compatibilità con il sistema delle fonti della potestà regolamentare delle autorità indipendenti è stata riconosciuta da tempo, benché sprovvista, in generale, di copertura costituzionale, ma è anche vero che la titolarità e il valido esercizio del potere di regolazione sono stati presidiati da rilevanti cautele e condizioni, che, sole, consentono di affermare la loro compatibilità con il principio di legalità», Deodato, Le linee guida dell’ANAC: una nuova fonte del diritto?, giustizia-amministrativa.it, 29 aprile 2016.

[4] Alle Autorità viene assegnato un potere di regolazione che costituisce una «funzione a metà strada tra attività normativa e attività amministrativa: essa si traduce nella predeterminazione delle regole di comportamento destinate a vincolare i comportamenti dei soggetti che operano nei mercati di volta in volta regolati. La regolazione si sostanzia, quindi, un intervento ex ante dell’Autorità, volto anzitutto a fissare le regole asimmetriche per il funzionamento del mercato. Essa avviene attraverso la fissazione di indirizzi di carattere più o meno generale, aventi lo scopo di livellare il campo di gioco ed eliminare gli ostacoli alla creazione di un mercato efficiente ed effettivamente libero», Giovagnoli, Autorità indipendenti e tecniche di sindacato giurisdizionale, giustizia-amministrativa.it, 2013.

[5] TAR Abruzzo, Pescara, sez. I, 28 marzo 2018, n. 125. In modo similare, le risposte alle FAQ da parte della Pubblica Amministrazione hanno l’obiettivo di offrire elementi di chiarezza ai fini interpretativi e applicativi di disposizioni che si potevano, in astratto, prestare a diversi esiti finali, Cons. Stato, sez. I, parere 20 luglio 2021 n. 1275. Le FAQ (Frequently Asked Questions), ovvero i chiarimenti in ordine alla valenza delle clausole della lex di gara, non costituiscono un’indebita, e perciò illegittima, modifica delle regole di gara (non possono avere una portata innovativa rispetto a quanto previsto dall’avviso originariamente pubblicato dall’Amministrazione, TAR Lazio, Roma, sez. III bis, 2 novembre 2022, n. 14218), ma una sorta d’interpretazione autentica, con cui l’Amministrazione chiarisce la propria volontà provvedimentale, in un primo momento poco intelligibile, precisando e meglio delucidando le previsioni della lex specialis, sicché esse, per quanto non vincolanti, orientano i comportamenti degli interessati e non possono essere considerate tamquam non essent, Cons. Stato, sez. V, 2 marzo 2022, n. 1486.

[6] Vedi, il comma 3, dell’art. 7, Procedimento di vigilanza collaborativa, della delibera ANAC 7 dicembre 2022, Regolamento per l’esercizio della vigilanza collaborativa in materia di anticorruzione e trasparenza svolta dall’Autorità nazionale anticorruzione, ove si dispone che «l’amministrazione o l’ente interessati con la sottoscrizione del protocollo (vigilanza collaborativa) manifestano l’intenzione di adeguarsi alle indicazioni formulate o, in alternativa, motivano il proposito di assumere differenti decisioni nell’esercizio della propria discrezionalità amministrativa».

[7] L’art. 213, comma 2, del d.lgs. 50/2016, nel delineare le funzioni e i poteri attribuiti ad ANAC, dispone che «l’ANAC, attraverso linee guida, bandi-tipo, capitolati-tipo, contratti-tipo ed altri strumenti di regolamentazione flessibile, comunque denominati, garantisce la promozione dell’efficienza, della qualità dell’attività delle stazioni appaltanti, cui fornisce supporto anche facilitando lo scambio di informazioni e la omogeneità dei procedimenti amministrativi e favorisce lo sviluppo delle migliori pratiche».

[8] TAR Puglia, Bari, sez. II, 24 ottobre 2022, n. 1438.

[9] Fasc. ANAC n. 1298/2022, Oggetto Città metropolitana di … – Procedura aperta per l’affidamento dell’incarico di redazione del progetto di fattibilità tecnica ed economica per interventi di adeguamento del corridoio infrastrutturale… Nota di definizione ai sensi dell’articolo 21 del Regolamento sull’esercizio dell’attività di vigilanza in materia di contratti pubblici.

[10] Cons. Stato, sez. I, parere 17 ottobre 2019, n. 2627.

[11] TAR Lazio, Roma, sez. I, 18 giugno 2019, n. 7934.

[12] Cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 13 luglio 2021, n. 13.

[13] TAR Puglia, Lecce, sez. III, 16 febbraio 2022, n. 265.