Maurizio Lucca

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Caratteri distintivi tra la concessione di lavori e di servizi
La concessione di lavori si distingue dalla concessione di servizi per la diversa intensità dell’apporto pubblico di risorse, dove nella concessioni di lavori il privato contribuisce maggiormente sotto il profilo economico alla realizzazione dell’intervento, mentre nella concessioni di servizi la realizzazione dell’opera è strumentale alla gestione.

Il Codice dei contratti pubblici (ex D.Lgs. n. 163/2006) si occupa di distinguere la concessione “di lavori” da quella “di servizi”, collocando le definizioni in due distinti commi dell’articolo 3:

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Caratteri distintivi della concessione di lavori e di servizi

Caratteri distintivi della concessione di lavori e di servizi

Caratteri distintivi tra la concessione di lavori e di servizi
La concessione di lavori si distingue dalla concessione di servizi per la diversa intensità dell’apporto pubblico di risorse, dove nella concessioni di lavori il privato contribuisce maggiormente sotto il profilo economico alla realizzazione dell’intervento, mentre nella concessioni di servizi la realizzazione dell’opera è strumentale alla gestione.

Il Codice dei contratti pubblici (ex D.Lgs. n. 163/2006) si occupa di distinguere la concessione “di lavori” da quella “di servizi”, collocando le definizioni in due distinti commi dell’articolo 3:

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In via generale, secondo la nozione civilistica “l’appalto è il contratto col quale una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un’opera o di un servizio verso un corrispettivo in danaro”, mentre in ambito pubblico “soni i contratti a titolo oneroso, stipulati per iscritto tra una stazione appaltante o un ente aggiudicatore e uno o più operatori economici, aventi per oggetto l’esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti, la prestazione di servizi come definiti” codice degli appalti.
Andando più nel dettaglio e rilevando che il legislatore nazionale ha recepito gli orientamenti comunitari in materia di concorrenza, il comma 7 e 8 dell’articolo 3 del D.Lgs. n. 163/2006 inquadra “gli appalti pubblici di lavori” quei contratti aventi per “oggetto” l’esecuzione o, congiuntamente, la progettazione esecutiva e l’esecuzione, ovvero, previa acquisizione in sede di offerta del progetto definitivo, la progettazione esecutiva e l’esecuzione, relativamente a lavori o opere rientranti nell’allegato I, oppure, limitatamente ai lavori relativi a infrastrutture strategiche e insediamenti produttivi (ipotesi di cui alla parte II, titolo III, capo IV),

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Il contratto di appalto di opera pubblica

Il contratto di appalto di opera pubblica

In via generale, secondo la nozione civilistica “l’appalto è il contratto col quale una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un’opera o di un servizio verso un corrispettivo in danaro”, mentre in ambito pubblico “soni i contratti a titolo oneroso, stipulati per iscritto tra una stazione appaltante o un ente aggiudicatore e uno o più operatori economici, aventi per oggetto l’esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti, la prestazione di servizi come definiti” codice degli appalti.
Andando più nel dettaglio e rilevando che il legislatore nazionale ha recepito gli orientamenti comunitari in materia di concorrenza, il comma 7 e 8 dell’articolo 3 del D.Lgs. n. 163/2006 inquadra “gli appalti pubblici di lavori” quei contratti aventi per “oggetto” l’esecuzione o, congiuntamente, la progettazione esecutiva e l’esecuzione, ovvero, previa acquisizione in sede di offerta del progetto definitivo, la progettazione esecutiva e l’esecuzione, relativamente a lavori o opere rientranti nell’allegato I, oppure, limitatamente ai lavori relativi a infrastrutture strategiche e insediamenti produttivi (ipotesi di cui alla parte II, titolo III, capo IV),

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Alba_Maurizio_Lucca_Italy_05Il comodato è un contratto col quale una parte consegna all’altra una cosa mobile o immobile, affinché se ne serva per un tempo o per un uso determinato, con l’obbligo di restituire la stessa cosa ricevuta, rilevando che tale rapporto è “essenzialmente” gratuito, con attribuzione patrimoniale unilaterale e la perdita del diritto all’utilizzo da parte del comodante (ex art. 1803 c.c.).

Il comodato si presenta come un contratto reale e lo scambio (dazione) della cosa dal comodante al comodatario (ovvero, la disponibilità materiale della stessa) perfeziona il negozio giuridico; esso realizza l’attribuzione del godimento di una cosa determinata a favore di un soggetto senza che sia previsto, per il godimento medesimo, il versamento di un corrispettivo a carico di costui e consentendo al comodatario di ritrarre ogni utilità dall’uso ordinario del bene, salvo diverso accordo (questo, tuttavia, non esclude una previsione di un contributo pecuniario che non assume però la natura di corrispettivo).

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Il comodato

Il comodato

Alba_Maurizio_Lucca_Italy_05Il comodato è un contratto col quale una parte consegna all’altra una cosa mobile o immobile, affinché se ne serva per un tempo o per un uso determinato, con l’obbligo di restituire la stessa cosa ricevuta, rilevando che tale rapporto è “essenzialmente” gratuito, con attribuzione patrimoniale unilaterale e la perdita del diritto all’utilizzo da parte del comodante (ex art. 1803 c.c.).

Il comodato si presenta come un contratto reale e lo scambio (dazione) della cosa dal comodante al comodatario (ovvero, la disponibilità materiale della stessa) perfeziona il negozio giuridico; esso realizza l’attribuzione del godimento di una cosa determinata a favore di un soggetto senza che sia previsto, per il godimento medesimo, il versamento di un corrispettivo a carico di costui e consentendo al comodatario di ritrarre ogni utilità dall’uso ordinario del bene, salvo diverso accordo (questo, tuttavia, non esclude una previsione di un contributo pecuniario che non assume però la natura di corrispettivo).

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L’articolo 13 del d.lgs. 163/2006

Il diritto di accesso viene trattato nell’articolo 13 “Accesso agli atti e divieti di divulgazione” del D.Lgs. n. 163/2006 dove si individua una procedura “speciale” dell’accesso agli atti delle procedure di gara e della loro esecuzione, ivi comprese le candidature e le offerte, chiarendo che si tratta di un regime differenziato rispetto alla disciplina della Legge 7 agosto 1990, n. 241 e successive modificazioni.

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Il diritto di accesso del codice dei contratti

L’articolo 13 del d.lgs. 163/2006

Il diritto di accesso viene trattato nell’articolo 13 “Accesso agli atti e divieti di divulgazione” del D.Lgs. n. 163/2006 dove si individua una procedura “speciale” dell’accesso agli atti delle procedure di gara e della loro esecuzione, ivi comprese le candidature e le offerte, chiarendo che si tratta di un regime differenziato rispetto alla disciplina della Legge 7 agosto 1990, n. 241 e successive modificazioni.

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Il verbale di gara trova collocazione all’interno dell’articolo 78 “Verbali” del Codice dei Contratti (ex D.Lgs. n.163/2006), dove si delineano i suoi contenuti redazionali essenziali:

a)                l’intestazione (individuazione della stazione appaltante);

b)               l’oggetto e il valore (quantum) del negozio (contratto 0 accordo quadro o del sistema dinamico di acquisizione), nonché le motivazioni del sistema di gara (nel caso di procedure negoziate previo e senza bando, di dialogo competitivo, accordo quadro, sistema dinamico di acquisizione);

c)                i soggetti partecipanti e la motivazione dell’aggiudicazione (i nomi dei candidati o degli offerenti presi in considerazione e i motivi della scelta);

d)               gli esclusi e i motivi dell’esclusione (compresi i motivi dell’esclusione delle offerte giudicate anormalmente basse);

e)                l’aggiudicatario ed eventuali subappaltatori;

f)                 la descrizione di tutte le operazioni di gara (secondo i rispettivi ordinamenti).

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Il verbale di gara

Il verbale di gara trova collocazione all’interno dell’articolo 78 “Verbali” del Codice dei Contratti (ex D.Lgs. n.163/2006), dove si delineano i suoi contenuti redazionali essenziali:

a)                l’intestazione (individuazione della stazione appaltante);

b)               l’oggetto e il valore (quantum) del negozio (contratto 0 accordo quadro o del sistema dinamico di acquisizione), nonché le motivazioni del sistema di gara (nel caso di procedure negoziate previo e senza bando, di dialogo competitivo, accordo quadro, sistema dinamico di acquisizione);

c)                i soggetti partecipanti e la motivazione dell’aggiudicazione (i nomi dei candidati o degli offerenti presi in considerazione e i motivi della scelta);

d)               gli esclusi e i motivi dell’esclusione (compresi i motivi dell’esclusione delle offerte giudicate anormalmente basse);

e)                l’aggiudicatario ed eventuali subappaltatori;

f)                 la descrizione di tutte le operazioni di gara (secondo i rispettivi ordinamenti).

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I caratteri della concessione di servizi

In via preliminare, la “concessione di servizi” viene disciplinata dall’articolo 30 del Codice dei Contratti (D.Lgs. n.163/2006), si caratterizza dal fatto che il c.d. “fattore rischio” della gestione (alias corrispettivo della prestazione) viene traslato sul concessionario, che attraverso la riscossione della tariffa (o canone) copre le spese dell’intervento, mentre nell’appalto tale onere grava sull’Amministrazione aggiudicatrice.

La controprestazione a favore del concessionario consiste unicamente nel diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente il servizio, evidenziando la natura aleatoria del contratto di concessione, in opposizione al carattere commutativo del contratto d’appalto.

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Concessione di servizi: il fattore rischio

I caratteri della concessione di servizi

In via preliminare, la “concessione di servizi” viene disciplinata dall’articolo 30 del Codice dei Contratti (D.Lgs. n.163/2006), si caratterizza dal fatto che il c.d. “fattore rischio” della gestione (alias corrispettivo della prestazione) viene traslato sul concessionario, che attraverso la riscossione della tariffa (o canone) copre le spese dell’intervento, mentre nell’appalto tale onere grava sull’Amministrazione aggiudicatrice.

La controprestazione a favore del concessionario consiste unicamente nel diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente il servizio, evidenziando la natura aleatoria del contratto di concessione, in opposizione al carattere commutativo del contratto d’appalto.

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