Maurizio Lucca

«Libero Pensatore» (sempre)
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Il decreto “Cura Italia” (ex D.L. n. 18/2020) proietta la Pubblica Amministrazione, in stato emergenziale, in una situazione di essenzialità e indifferibilità, sospendendo i tempi dell’agere pubblico, ridimensionando il lavoro in agile, inteso quale via ordinaria di regolamentazione della «modalità di svolgimento della prestazione lavorativa all’interno degli uffici pubblici» (appunto, smart working)[1], aprendo all’on line nel tentativo (tra un DPCM e un D.L., o qualche diretta facebook) di limitare gli sposamenti delle persone e assicurare una rapida morte al coronavirus.

Dunque, la presenza in servizio sarebbe l’eccezione, con l’obbligo della P.A. di individuare le attività indifferibili e le attività strettamente funzionali alla gestione dell’emergenza, rispettando le misure di distanza droplet tra gli operatori pubblici e l’utenza, oppure con mediati incontri in videoconferenza.

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La videoconferenza e il lavoro agile verso il futuro dopo il COVID-19

La videoconferenza e il lavoro agile verso il futuro dopo il COVID-19

Il decreto “Cura Italia” (ex D.L. n. 18/2020) proietta la Pubblica Amministrazione, in stato emergenziale, in una situazione di essenzialità e indifferibilità, sospendendo i tempi dell’agere pubblico, ridimensionando il lavoro in agile, inteso quale via ordinaria di regolamentazione della «modalità di svolgimento della prestazione lavorativa all’interno degli uffici pubblici» (appunto, smart working)[1], aprendo all’on line nel tentativo (tra un DPCM e un D.L., o qualche diretta facebook) di limitare gli sposamenti delle persone e assicurare una rapida morte al coronavirus.

Dunque, la presenza in servizio sarebbe l’eccezione, con l’obbligo della P.A. di individuare le attività indifferibili e le attività strettamente funzionali alla gestione dell’emergenza, rispettando le misure di distanza droplet tra gli operatori pubblici e l’utenza, oppure con mediati incontri in videoconferenza.

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La sez. III del T.A.R. Puglia, Bari, con la sentenza 3 aprile 2020, n. 461, conferma che il malfunzionamento di un sistema dinamico per la scelta del contraente che preclude la partecipazione all’operatore economico di presentare l’offerta ricade sulla stazione appaltante, aprendo delle considerazioni prospettiche sul potere della I.A. (intelligenza artificiale o del software).

Nel caso di specie, non sono state ritenute valide le offerte presentate, oltre i termini previsti dal bando di gara, nella piattaforma telematica, laddove si faccia ricadere sui concorrenti i rischi derivanti dalle anomalie e dai malfunzionamenti del sistema stesso.

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Malfunzionamento della piattaforma e potere espulsivo del software (o della I.A.)

Malfunzionamento della piattaforma e potere espulsivo del software (o della I.A.)

La sez. III del T.A.R. Puglia, Bari, con la sentenza 3 aprile 2020, n. 461, conferma che il malfunzionamento di un sistema dinamico per la scelta del contraente che preclude la partecipazione all’operatore economico di presentare l’offerta ricade sulla stazione appaltante, aprendo delle considerazioni prospettiche sul potere della I.A. (intelligenza artificiale o del software).

Nel caso di specie, non sono state ritenute valide le offerte presentate, oltre i termini previsti dal bando di gara, nella piattaforma telematica, laddove si faccia ricadere sui concorrenti i rischi derivanti dalle anomalie e dai malfunzionamenti del sistema stesso.

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La sez. III del T.A.R. Toscana con la sentenza 28 marzo 2020, n. 371, riconferma l’illegittimità di una clausola del bando di gara che privilegia l’elemento della territorialità ai fini dell’aggiudicazione di un servizio.

Giova premettere che sono da ritenere escludenti, in quanto tali immediatamente impugnabili, le clausole del bando che prescrivono il possesso di requisiti di ammissione o di partecipazione alla gara che:

  • sono incomprensibili o sproporzionati;
  • rendano la partecipazione alla gara incongruamente difficoltosa;
  • precludano una valutazione di convenienza economica;
  • presentino gravi carenze nell’indicazione dei dati essenziali necessari per la formulazione dell’offerta[1];
  • prevedano l’elemento della territorialità (il quale tuttavia non costituisce requisito di partecipazione alla gara), anche soltanto come elemento rilevante in sede di attribuzione del punteggio nell’ambito dell’offerta tecnica[2];
  • richiedano ai concorrenti requisiti di partecipazione e di qualificazione più rigorosi e restrittivi di quelli minimi stabiliti dalla legge, qualora tali ulteriori prescrizioni si rivelino non rispettose dei principi di proporzionalità e di ragionevolezza con riguardo alle specifiche esigenze imposte dall’oggetto dell’appalto e, comunque, introducano indebite discriminazioni nell’accesso alla procedura.

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Limiti territoriali limitativi della concorrenza

Limiti territoriali limitativi della concorrenza

La sez. III del T.A.R. Toscana con la sentenza 28 marzo 2020, n. 371, riconferma l’illegittimità di una clausola del bando di gara che privilegia l’elemento della territorialità ai fini dell’aggiudicazione di un servizio.

Giova premettere che sono da ritenere escludenti, in quanto tali immediatamente impugnabili, le clausole del bando che prescrivono il possesso di requisiti di ammissione o di partecipazione alla gara che:

  • sono incomprensibili o sproporzionati;
  • rendano la partecipazione alla gara incongruamente difficoltosa;
  • precludano una valutazione di convenienza economica;
  • presentino gravi carenze nell’indicazione dei dati essenziali necessari per la formulazione dell’offerta[1];
  • prevedano l’elemento della territorialità (il quale tuttavia non costituisce requisito di partecipazione alla gara), anche soltanto come elemento rilevante in sede di attribuzione del punteggio nell’ambito dell’offerta tecnica[2];
  • richiedano ai concorrenti requisiti di partecipazione e di qualificazione più rigorosi e restrittivi di quelli minimi stabiliti dalla legge, qualora tali ulteriori prescrizioni si rivelino non rispettose dei principi di proporzionalità e di ragionevolezza con riguardo alle specifiche esigenze imposte dall’oggetto dell’appalto e, comunque, introducano indebite discriminazioni nell’accesso alla procedura.

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Va premesso che l’art. 3 «Diritto all’uso delle tecnologie» del D.lgs. 7 marzo 2005, n. 82, «Codice dell’amministrazione digitale» (CAD), dispone espressamente che «Chiunque» (tutti) «ha il diritto di usare, in modo accessibile ed efficace, le soluzioni e gli strumenti di cui al presente Codice nei rapporti… ai fini dell’esercizio dei diritti di accesso e della partecipazione al procedimento amministrativo, fermi restando i diritti delle minoranze linguistiche riconosciute» con:

  • le Pubbliche Amministrazioni, ivi comprese le autorità di sistema portuale, nonché alle autorità amministrative indipendenti di garanzia, vigilanza e regolazione;
  • i gestori di servizi pubblici, ivi comprese le società quotate, in relazione ai servizi di pubblico interesse;
  • le società a controllo pubblico (ex D.lgs. n. 175/2016).

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La funzione del protocollo (non essenziale) in emergenza COVID-19

La funzione del protocollo (non essenziale) in emergenza COVID-19

Va premesso che l’art. 3 «Diritto all’uso delle tecnologie» del D.lgs. 7 marzo 2005, n. 82, «Codice dell’amministrazione digitale» (CAD), dispone espressamente che «Chiunque» (tutti) «ha il diritto di usare, in modo accessibile ed efficace, le soluzioni e gli strumenti di cui al presente Codice nei rapporti… ai fini dell’esercizio dei diritti di accesso e della partecipazione al procedimento amministrativo, fermi restando i diritti delle minoranze linguistiche riconosciute» con:

  • le Pubbliche Amministrazioni, ivi comprese le autorità di sistema portuale, nonché alle autorità amministrative indipendenti di garanzia, vigilanza e regolazione;
  • i gestori di servizi pubblici, ivi comprese le società quotate, in relazione ai servizi di pubblico interesse;
  • le società a controllo pubblico (ex D.lgs. n. 175/2016).

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È noto che con la dichiarazione di emergenza emanata dal Governo.it con Delibera del Consiglio dei Ministri 31 gennaio 2020, «Dichiarazione dello stato di emergenza in conseguenza del rischio sanitario connesso all’insorgenza di patologie derivanti da agenti virali trasmissibili», è stato dichiarato «per 6 mesi… lo stato di emergenza in conseguenza del rischio sanitario connesso all’insorgenza di patologie derivanti da agenti virali trasmissibili».

In presenza di una situazione di emergenza, il potere esercitato a livello locale viene sospeso, sicché le ordinanze dei sindaci, ex art. 50 del D.lgs. n. 267/2000, di intervento extra ordinem in materia di emergenze «sanitarie o di igiene pubblica a carattere esclusivamente locale» non trovano cittadinanza a fronte della disposizione del comma 1, dell’art. 32 «Funzioni di igiene e sanità pubblica e di polizia veterinaria» della Legge 23 dicembre 1978, n. 833, dove «il Ministro della sanità può emettere ordinanze di carattere contingibile e urgente, in materia di igiene e sanità pubblica e di polizia veterinaria, con efficacia estesa all’intero territorio nazionale o a parte di esso comprendente più regioni».

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Riflessioni brevi sugli spostamenti di residenza e poteri di ordinanza, ai tempi del COVID-19

Riflessioni brevi sugli spostamenti di residenza e poteri di ordinanza, ai tempi del COVID-19

È noto che con la dichiarazione di emergenza emanata dal Governo.it con Delibera del Consiglio dei Ministri 31 gennaio 2020, «Dichiarazione dello stato di emergenza in conseguenza del rischio sanitario connesso all’insorgenza di patologie derivanti da agenti virali trasmissibili», è stato dichiarato «per 6 mesi… lo stato di emergenza in conseguenza del rischio sanitario connesso all’insorgenza di patologie derivanti da agenti virali trasmissibili».

In presenza di una situazione di emergenza, il potere esercitato a livello locale viene sospeso, sicché le ordinanze dei sindaci, ex art. 50 del D.lgs. n. 267/2000, di intervento extra ordinem in materia di emergenze «sanitarie o di igiene pubblica a carattere esclusivamente locale» non trovano cittadinanza a fronte della disposizione del comma 1, dell’art. 32 «Funzioni di igiene e sanità pubblica e di polizia veterinaria» della Legge 23 dicembre 1978, n. 833, dove «il Ministro della sanità può emettere ordinanze di carattere contingibile e urgente, in materia di igiene e sanità pubblica e di polizia veterinaria, con efficacia estesa all’intero territorio nazionale o a parte di esso comprendente più regioni».

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La tecnologia è entrata nel Decreto – Legge 17 marzo 2020, n. 18, all’articolo 73, per semplificare l’operatività delle sedute degli organi elettivi dell’Amministrazione locale, in assenza di una disciplina regolamentare che prevedesse tale modalità di lavori.

Si premette il quadro normativo prima del D.L. n. 18/2000.

Il comma 2 dell’art. 38 «Consigli comunali e provinciali» del D.lgs. n. 267/2000 stabilisce che «Il funzionamento dei consigli, nel quadro dei principi stabiliti dallo statuto, è disciplinato dal regolamento, approvato a maggioranza assoluta, che prevede, in particolare, le modalità per la convocazione e per la presentazione e la discussione delle proposte. Il regolamento indica altresì il numero dei consiglieri necessario per la validità delle sedute, prevedendo che in ogni caso debba esservi la presenza di almeno un terzo dei consiglieri assegnati per legge all’ente, senza computare a tale fine il sindaco e il presidente della provincia».

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Riunioni degli organi in videoconferenza ai tempi del COVID-19, con schemi d’atto

Riunioni degli organi in videoconferenza ai tempi del COVID-19, con schemi d’atto

La tecnologia è entrata nel Decreto – Legge 17 marzo 2020, n. 18, all’articolo 73, per semplificare l’operatività delle sedute degli organi elettivi dell’Amministrazione locale, in assenza di una disciplina regolamentare che prevedesse tale modalità di lavori.

Si premette il quadro normativo prima del D.L. n. 18/2000.

Il comma 2 dell’art. 38 «Consigli comunali e provinciali» del D.lgs. n. 267/2000 stabilisce che «Il funzionamento dei consigli, nel quadro dei principi stabiliti dallo statuto, è disciplinato dal regolamento, approvato a maggioranza assoluta, che prevede, in particolare, le modalità per la convocazione e per la presentazione e la discussione delle proposte. Il regolamento indica altresì il numero dei consiglieri necessario per la validità delle sedute, prevedendo che in ogni caso debba esservi la presenza di almeno un terzo dei consiglieri assegnati per legge all’ente, senza computare a tale fine il sindaco e il presidente della provincia».

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