La sez. II del TAR Emilia Romagna, Bologna, con la sentenza 6 aprile 2023 n. 207, conferma che la reiterazione di una domanda di accesso agli atti della PA può essere accolta in presenza di elementi di novità rispetto alla richiesta originaria, diversamente in sede di giudizio la stessa risulta inammissibile.

L’esistenza e l’accesso esplorativo

È noto, ai sensi del comma 2, dell’art. 2 del DPR n. 184/2006, il diritto di accesso si esercita con riferimento ai documenti amministrativi materialmente esistenti al momento della richiesta e detenuti alla stessa data da una Pubblica Amministrazione, nei confronti dell’Autorità competente a formare l’atto conclusivo o a detenerlo stabilmente, rilevando che la stessa non è tenuta ad elaborare dati in suo possesso al fine di soddisfare le richieste di accesso.

Ciò posto:

• va dichiarato inammissibile, per difetto di legittimazione passiva, un ricorso giurisdizionale in materia di accesso agli atti della PA, nel caso in cui esso sia stato proposto nei confronti di un soggetto che non ha formato l’atto richiesto in ostensione, né lo detenga stabilmente, ma soltanto in copia[1], alla luce del principio ad impossibilia nemo tenetur, l’esercizio del relativo diritto o l’ordine d’esibizione non può riguardare che i documenti esistenti e non anche quelli non più esistenti o mai formati[2];
• il richiedente deve indicare tutti gli estremi identificativi (organo emanante, numero di protocollo, data di adozione) degli atti richiesti, ma può essere sufficiente che nella stessa venga individuato l’oggetto e lo scopo cui l’atto di cui si chiede l’ostensione è indirizzato, così da mettere l’Amministrazione nelle condizioni di comprendere la portata ed il contenuto della domanda e di individuare i documenti senza dover procedere ad alcuna attività istruttoria, atteso che l’istanza di “accesso agli atti”, più che essere diretto all’esercizio del diritto di accesso, ha (in questo contesto) carattere meramente esplorativo, per cui va dichiarata inammissibile[3];
• la domanda di accesso non può consentire in un controllo generalizzato dell’attività dell’Amministrazione, né può costringere quest’ultima ad elaborare dati ed informazioni in proprio possesso, dovendo l’accesso limitarsi ai documenti amministrativi già formati ed in possesso dell’Ente pubblico[4];
• l’istanza ostensiva alle generalità degli atti (per così dire “a tappeto”), denotando un intento di controllo, diffuso e generalizzato, dell’operato della PA o, comunque, di un intero segmento della sua attività, risulta incompatibile con la ratio propria del diritto di accesso documentale, con la conseguenza che il diniego di accesso agli atti può essere, infatti, legittimamente opposto ogni qualvolta l’istanza risulti generica, sia sotto il profilo dei documenti richiesti, sia sotto quello del labile interesse all’ostensione;
• l’accesso agli atti, dunque, deve avere ad oggetto una specifica documentazione in possesso del detentore dei documenti, indicata in modo sufficientemente preciso e circoscritto e non può riguardare un complesso non individuato di atti di cui non si conosce neppure con certezza la consistenza, il contenuto e finanche la effettiva sussistenza, assumendo altrimenti l’istanza un sostanziale carattere di natura meramente esplorativa, inammissibile ex 24, comma 3, della legge n. 241/1990[5].

Fatto

Il ricorso si presenta a fronte del silenzio (asseritamente inadempimento) di un’Amministrazione civica alla richiesta (reiterata da solleciti e diffide) di accesso riferita alla documentazione relativa ad un avviso di accertamento per imposta IMU.

L’Amministrazione eccepisce l’inammissibilità dell’azione, ex art. 31 e art. 117 Cod. proc. amm., intrapresa del ricorrente per carenza di interesse, stante che, in precedenza, il documento gli era già stato consegnato completo in ogni sua parte.

Merito

Il Collegio dichiara il ricorso inammissibile (oltre che irricevibile per la sua tardività), con condanna alle spese, con le seguenti motivazioni:

• dalla documentazione probatoria risulta che la documentazione era stata inviata all’interessato;
• la reiterazione di una domanda di accesso agli atti è ammissibile solo in presenza di fatti nuovi (sopravvenuti o meno) non rappresentati nell’originaria istanza o a fronte di diversa prospettazione dell’interesse giuridicamente rilevante.

Il Tribunale, alla luce del pronunciamento, dispone che:

• nonostante la qualificazione dell’accesso come diritto, dalla natura impugnatoria del processo in materia di accesso ai documenti amministrativi, deve ritenersi inammissibile il ricorso avente ad oggetto la medesima domanda di accesso a suo tempo già proposta e sulla quale si era già formato un giudicato[6];
• in caso di mancata impugnazione del provvedimento di diniego, non è possibile la reiterazione della medesima istanza, né l’impugnazione del successivo diniego, laddove a questo possa riconoscersi carattere meramente confermativo del primo[7], qualora non sussistono fatti nuovi, sopravvenuti o meno, non presenti nell’originaria istanza o anche una diversa prospettazione dell’interesse giuridicamente rilevante, in ordine alla legittimazione all’accesso[8].

Osservazioni

Il quadro esegetico esclude che le esigenze di cura e difesa di interessi giuridici siano tutelabili fino al punto d’ammettere istanze d’accesso di contenuto del tutto indeterminato, o riferite a rapporti estranei alla sfera giuridica del richiedente, ovvero reiterate, poiché ciò rende impossibile l’adempimento dell’obbligo, indicato dalla fonte normativa: il diritto all’accesso difensionale postula sempre un accertamento concreto dell’esistenza di un interesse differenziato della parte che richiede i documenti e tal accesso è solo strumentale per verificare i presupposti di fatto all’esercizio di un’azione in giudizio (o alla diversa cura della stessa), mai per la ricerca generale di lacune o di manchevolezze nell’operato della PA, che darebbe luogo ad una richiesta ostensiva meramente esplorativa.

Dilatare le richieste con un uso disfunzionale dell’istituto, oltre ad arrecare un inutile spendita di risorse impiegate nel dar corso alle istanze, non giova ad alcun interesse, configurandosi del tutto avulsa ai principi di trasparenza e buon andamento, di cui all’art. 97 Cost., che esigono una funzionalizzazione all’interesse generale, curando l’interesse individuale.

La vicenda appare un utile ausilio interpretativo, in altro contesto (quello edilizio), ove in relazione ai rapporti di vicinitas[9] l’Amministrazione viene investita di sistematiche richieste di ostensione di atti e documenti (anche risalenti nel tempo), finalizzati a scrutinare la validità dei titoli rilasciati[10], nell’intento di “demolire” l’efficacia giuridica di quanto realizzato dal confinante, per poi pretendere l’intervento (attivazione) della stessa Amministrazione nell’inesauribile potere di vigilanza del territorio[11], dichiarando le opere abusive.

Appare evidente che tale modalità di operare (in richieste di accesso ingiustificate e reiterate) si presenta estranea ai doveri di collaborazione e di buona fede, ex comma 2 bis, dell’art. 1 della legge 241/1990, oltre che inammissibile nel merito (quasi un abuso del diritto)[12], specie quando si è perfezionato con il suo consolidamento il titolo abilitativo (rilasciato), disciplinato da un ultimo intervento edilizio (valido), il quale presuppone un’implicita valutazione e ricostruzione della legittimità e regolarizzazione delle opere edilizie[13].

(pubblicato, dirittodeiservizipubblici.it, 12 aprile 2023)

[1] TAR Lazio, Roma, sez. III ter, 15 marzo 2011, n. 2353.

[2] Cons. Stato, sez. VI, 13 febbraio 2013, n. 892. Quando la documentazione richiesta sia andata perduta o comunque non venga trovata dall’Amministrazione, la stessa è tenuta ad indicare quantomeno le concrete ragioni dell’impossibilità di reperire gli atti smarriti, evidenziando la specifica attività di ricerca operata a tal fine, TAR Marche, sez. I, 4 novembre 2022, n. 650. In caso di mancanza o irreperibilità dei documenti in archivio, dovrà essere rilasciata dal responsabile dell’ufficio una attestazione formale di totale inesistenza della documentazione indicata, ferma restando la messa a disposizione di eventuale documentazione, parziale, comunque rinvenuta, TAR Campania, Napoli, sez. V, 8 febbraio 2023, n. 899.

[3] Cons. Stato, sez. III, 23 maggio 2017, n. 2401.

[4] TAR Lombardia, Milano, sez. IV, 8 marzo 2019, n. 50.

[5] TAR Puglia, Bari, sez. I, 22 febbraio 2023, n. 349.

[6] TAR Campania, Napoli, sez. VI, 7 giugno 2021, n. 3782.

[7] L’atto risulta meramente confermativo (c.d. conferma impropria) quando l’Amministrazione, a fronte di un’istanza di riesame, si limita a dichiarare l’esistenza di un suo precedente provvedimento, senza compiere alcuna nuova istruttoria e senza una nuova motivazione, Cons. Stato, sez. VI, 10 marzo 2011, n. 1530 e TAR Sicilia, Catania, sez. IV, 8 aprile 2011, n. 868. Di converso, l’atto di conferma in senso proprio, costituisce un tipico provvedimento di secondo grado con funzione conservativa, mediante il quale l’Amministrazione manifesta la volontà di mantenere fermo un precedente atto reputandolo conforme all’interesse pubblico specifico ed attuale sulla base di un nuovo procedimento amministrativo, con rinnovazione della fase istruttoria e nuova ponderazione degli interessi pubblici e privati coinvolti, TAR Abruzzo, L’aquila, sez. I, 20 ottobre 2022, n. 378.

[8] TAR Campania, Napoli, sez. VI, 10 luglio 2020, n. 2990; Cons. Stato, sez. V, 2 marzo 2021, n. 1779 e 6 novembre 2017, n. 5099.

[9] Il requisito della “vicinitas” attribuisce un interesse diretto, concreto e attuale a conoscere gli atti e i documenti del procedimento abilitativo relativo alle attività edilizie, al fine di verificare la legittimità del titolo e la conformità delle opere al medesimo: il proprietario del fondo vicino o contiguo a quello su cui siano state realizzate nuove opere edilizie spetta il diritto di accesso a tutti gli atti abilitativi quando faccia valere l’interesse ad accertare il rispetto delle previsioni urbanistico-edilizie e della normativa vigente, detta posizione, in quanto qualificata e differenziata e non meramente emulativa o preordinata ad un controllo generalizzato dell’azione amministrativa, basta ai sensi dell’art. 22, della legge n. 241 del 1990 a legittimare il diritto di accesso alla documentazione amministrativa richiesta, TAR Veneto, sez. II, 3 gennaio 2023, n. 2, idem TAR Basilicata, Potenza, sez. I, 22 novembre 2021, n. 76.

[10] Un vulnus partecipativo si ravvisa allorché l’Amministrazione dia avvio ad un procedimento per un motivo e lo concluda per un motivo diverso in assenza di garanzie procedimentali integrative; non, anche, nel caso in cui la stessa, in relazione al preannunciato motivo e sulla base di un’istruttoria trasparente, addivenga alle proprie conclusioni senza la previa acquisizione dell’opinione del partecipante, Cons. Stato, sez. IV, 16 marzo 2023, n. 2757.

[11] La verifica della legittimità degli immobili e la repressione degli abusi edilizi costituisce attività doverosa e vincolata a fronte di circostanziati indizi acquisiti dall’Autorità preposta alla vigilanza urbanistica-edilizia, Cons. Stato, sez. VI, 17 ottobre 2022, n. 8786.

[12] Il diritto di accesso (civico generalizzato) non è utilizzabile in modo disfunzionale rispetto alla predetta finalità ed essere trasformato in una causa di intralcio al buon funzionamento della PA e va usato secondo buona fede, sicché la valutazione del suo uso va svolta caso per caso e con prudente apprezzamento, al fine di garantire, secondo un delicato ma giusto bilanciamento che non obliteri l’applicazione di tal istituto, che non se ne faccia un uso malizioso e, per quel che concerne nella specie, non si crei una sorta di effetto “boomerang” sulla PA destinataria, Cons. Stato, sez. VI, 13 agosto 2019, n. 5702.

[13] TAR Sicilia, Palermo, sez. II, 9 marzo 2023, n. 722.