La massima
La sez. I del TAR Basilicata, con la sentenza 10 febbraio 2022, n. 95 (Est. Mastrantuono), interviene per confermare l’esclusione da una prova concorsuale al posto di dirigente di un candidato che, pur ammonito dal bando di concorso sul divieto di utilizzare il telefono cellulare, fotografava l’elaborato della prova scritta prima della sua consegna alla Commissione esaminatrice, a cui non è passato inosservato l’inusuale “selfie” documentale.
Le regole concorsuali e interpretative
In modo puntuale, il bando concorsuale prevedeva espressamente «è vietato… l’utilizzo di cellulari, computer portatili ed altre apparecchiature elettroniche… è altresì vietato introdurre nella sede d’esami telefoni cellulari ed altri strumenti di comunicazione».
Si comprende che la legge speciale (oltre la fonte, come si avrà modo di scrivere) di disciplina delle regole dei lavori di esecuzione della prova (come espletare la stesura degli elaborati scritti) impediva (nel senso di sanzionare con esclusione dalle prove, alias al concorso/selezione, per la violazione di regole oggettive):
- l’utilizzo di determinati strumenti redazionali o supporti informatici o comunicativi;
- sanzionando – allo stesso tempo – la loro detenzione mediante la loro conduzione (portare dentro) nella sala dove si svolgeva la prova.
Il dato descrittivo e fattuale delle regole poste dalla P.A. non ammetteva una diversa soluzione, impedendo margini di discrezionalità da parte della Commissione esaminatrice sul fatto che tali oggetti tecnologici fossero vietati.
Di converso, in base ad un principio di leale collaborazione, buona fede e di legittimo affidamento, mutuabile anche dal comma 2 bis dell’art. 1, della legge n. 241/1990, il concorrente deve attenersi alle clausole stabilite nel bando concorsuale (soprattutto ove escludenti); bando che non può che essere sottoposto a un’interpretazione strettamente letterale, in ossequio al principio della par condicio tra i concorrenti non ammettendo interpretazioni diverse, specie ove la chiarezza espositiva non lascia margini[1].
Le preminenti esigenze di certezza connesse allo svolgimento delle procedure concorsuali di selezione dei partecipanti alle prove impongono di ritenere di stretta interpretazione le clausole del bando (dei bandi in generale selettivi o di gara); ne va perciò esclusa qualsiasi lettura che non sia in sé giustificata da una obiettiva incertezza del loro significato letterale[2].
Il ricorso
L’escluso impugnava i verbali concorsuali (compreso quello finale della prova orale non superata da alcun candidato ammesso, escludendo conseguentemente eventuali controinteressati)[3], lamentando l’esclusione su un’erronea interpretazione delle clausole del bando che dovevano riferirsi alla fase della stesura dell’elaborato e non a quella successiva precedente alla consegna, ovvero a prova terminata, rilevando, inoltre, un’omissione informativa della Commissione esaminatrice, la quale nulla riferiva sulla consegna dei cellulari prima di espletare la prova scritta.
A sostegno di un uso del telefono successivo alla redazione dell’elaborato (rectius della prova scritta) allegava copia dei tabulati telefonici attestante l’assenza di telefonate durante l’orario della prova (viene richiamato un precedente giurisprudenziale)[4].
Il giudice di prime cure, motiva il corretto operato della Commissione limitandosi a richiamare il dato testuale delle clausole escludenti presenti nel bando concorsuale, riferite al divieto:
- di possesso;
- di utilizzo del telefono durante la prova scritta, con il conseguente obbligo del candidato di consegnare spontaneamente il telefono prima di introdursi nel luogo della prova, ovvero al momento dell’identificazione.
La ratio dei divieti
Invero, anche qualora tali condizioni non fossero previste nel bando concorsuale o di selezione o d’esame, essendo finalizzate ad impedire la possibilità di interloquire con altri soggetti, magari posti all’esterno dell’aula, la Commissione avrebbe ben potuto integrare le condizioni di esecuzione dei lavori, imponendo ai candidati l’immediata consegna, prima dell’inizio della prova scritta, al tavolo della Commissione dei telefoni, ovvero il loro posizionamento spenti (o senza batteria) nel banco del candidato, condizioni la cui violazione accertata (anche con telefono acceso) comporta l’esclusione[5].
L’operato della Commissione
Risulta del tutto inconferente il fatto che la Commissione esaminatrice non avesse invitato i candidati a consegnare i telefonini, visto che tale circostanza costituisce una condizione oggettiva per l’accesso all’aula della prova: condizione imposta – pena l’esclusione – espressa dalla lex specialis.
A ben vedere, si tratta di due aspetti escludenti distinti e comunque riferiti all’espletamento della prova:
- da una parte, il possesso del telefono pregiudica l’accesso all’aula e, logico corollario, la sua detenzione durante la prova;
- dall’altra, l’utilizzo durante la prova rafforza il precedente divieto.
In effetti, il richiamo giurisprudenziale sulla possibilità di dimostrare (mediante tabulati telefonici) il mancato utilizzo del telefono era riferito, osserva il G.A., ad un caso diverso (riferito all’esame di maturità), ove si sanzionava non tanto la detenzione ma il suo uso.
Condotte non ammesse: la foto succedaneus della detenzione del telefono
Il Tribunale tiene a precisare che anche l’attività materiale di fotografare (con il telefono) la prova scritta non era lecito e comportava – in ogni caso – l’esclusione, «perché non consentita in tutti i concorsi (a prescindere dalle finalità di tale riproduzione fotografica), in quanto prima della conclusione della stessa prova scritta» è vietato l’utilizzo di un oggetto non consentito durante la prova né la sua introduzione «nel luogo di svolgimento della stessa».
L’oggetto, in questo caso il telefono (ovvero, libri, appunti), deve considerarsi funzionale alla comunicazione verso l’esterno, nel senso che durante le prove concorsuali va garantito che i candidati non possano interloquire (ovviamente, con altri candidati) con terzi ai fini di preservare la genuinità (originalità)[6] intellettuale dei propri elaborati, quale elemento rilevatore del grado di maturità e di preparazione richiesto (simili considerazioni sul divieto di consultare testi o manuali o copiare)[7].
Giova rammentare che il solo fatto che una prova sia identica o similare (totale o parziale) induce a ritenere che l’elaborato sia stato redatto in violazione delle regole di comportamento stabilite dalla legge per la compilazione delle prove scritte: regole poste a garanzia della correttezza degli esami, ex art. 97 Cost., ed a tutela della par condicio dei concorrenti[8].
Il riferimento va, dunque, all’art. 13, Adempimenti dei concorrenti durante lo svolgimento delle prove scritte, del dPR n. 487/1994, riconducibili anche agli esami di stato[9], ove si prescrive, al comma 1, che «durante le prove scritte non è permesso ai concorrenti di comunicare tra loro verbalmente o per iscritto, ovvero di mettersi in relazione con altri, salvo che con gli incaricati della vigilanza o con i membri della commissione esaminatrice»[10], stabilendo al comma 4 che «il concorrente che contravviene alle disposizioni dei commi precedenti o comunque abbia copiato in tutto o in parte lo svolgimento del tema, è escluso dal concorso».
Il pronunciamento, nella sua chiara esposizione, conferma le regole sulla corretta stesura di un bando concorsuale di selezione del personale e sulle modalità di eseguire la prova scritta che possono estendersi anche ai comportamenti da mantenere (ad es. non disturbare)[11], imponendo dei limiti cogenti la cui violazione comporta l’esclusione, a prescindere dal fatto che la Commissione di concorso ometta di rammentare tali condizioni previste espressamente dal bando.
Quando non è consentito introdurre nella sala delle prove, o in sede virtuale (da remoto), testi, manuali, telefoni o altro materiale (si pensi, ad es. ai fogli non vidimati)[12], l’accertamento (la flagranza dell’interessato) da parte della Commissione esaminatrice del suo possesso (ossia di oggetti non autorizzati) è sufficiente per escludere il candidato dalla prova, indipendentemente dalla dimostrazione del suo utilizzo: si tratta di oggetti non ammessi da consegnare necessariamente al momento che precede l’ingresso nel luogo di espletamento del concorso, ovvero di condotte non ammesse[13].
[1] Cfr. TAR Lombardia, Milano, sez. IV, 4 febbraio 2022, n. 260.
[2] TAR Lazio, Roma, sez. I, 2 agosto 2021, n. 9140.
[3] L’assenza di vincitori non pregiudica terzi dall’eventuale accoglimento del ricorso, TAR Basilicata, sez. I, 28 novembre 2019, n. 861, in materia di appalti, estensibile a tutti i procedimenti di evidenza pubblica, secondo cui l’impugnazione di un provvedimento di esclusione da un concorso risulta improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, se non viene impugnato con atto di motivi aggiunti il provvedimento conclusivo del procedimento.
[4] Cfr. Cons. Stato, sez. VI, 19 marzo 2008, n. 1214.
[5] TAR Puglia, Bari, sez. III, 13 febbraio 2015, n. 247, dove viene considerato che tra gli strumenti idonei a mettersi in contatto con gli altri non possono non essere annoverati anche i vari apparecchi informatici, quali tablet e palmari.
[6] Cfr. Cons. Stato, sez. V, 21 gennaio 2022, n. 378.
[7] Cons. Stato, sez. III, 31 gennaio 2022, n. 636.
[8] TAR Campania, Napoli, sez. VIII, 3 giugno 2020, n. 2151 e 1° ottobre 2020, n. 4144, idem Cons. Stato, sez. IV, 17 febbraio 2004, n. 616.
[9] Cons. Stato, sez. VI, 12 settembre 2012, n. 4834.
[10] In parte, riproduttivo dell’art. 6, Adempimenti dei concorrenti durante lo svolgimento delle prove scritte, del dPR n. 686/1957; ai sensi del cit. art. 6 è sufficiente, ai fini dell’esclusione da un concorso, che il candidato abbia portato con sé nell’aula d’esame dispense e manoscritti non autorizzati, Cons. Stato, sez. VI, 29 maggio 1992, n. 432.
[11] In materia di pubblici esami lo studente che durante lo svolgimento delle prove d’esame violi le disposizioni emanate al riguardo dal MIUR in ordine ai comportamenti ed ai divieti, mettendo in atto atteggiamenti non ammessi e deplorevoli, è legittimamente escluso da tutte le prove d’esame, T.A.R. Marche, Ancona, sez. I, 22 gennaio 2018, n. 57.
[12] Il motivo per cui vanno vidimati i fogli utilizzati per le prove scritte va ravvisato nel garantire l’autenticità delle stesse, ossia evitare che possano essere utilizzati elaborati apprestati fuori dalla sede di esame: la sanzione della nullità, ex comma 2 dell’art. 13 del dPR n. 487/1994, colpisce solo il candidato che non ottemperi alla previsione, ad esempio scrivendo su fogli portati da casa, ma non l’intera procedura concorsuale, con conseguente onere del candidato che riceva fogli non timbrati, ovvero non firmati, di fare presente tale circostanza alla Commissione al fine di non incorrere nella sanzione espulsiva, TAR Lazio. Roma, sez. II, 3 luglio 2018, n. 7360, idem Cons. Stato, sez. VI, 30 giugno 2017, n. 3202.
[13] È illegittima l’esclusione dalla prova di un concorso del candidato trovato a indossare un Apple Watch 3, qualora il bando non vieti espressamente di introdurre in sede di gara tale tipologia di dispositivi e da una apposita perizia risulti che lo stesso non sia stato utilizzato durante l’arco temporale di durata della prova concorsuale, Cons. Stato, sez. VI, 16 novembre 2020, n. 7068.