È noto che le attività promozionali, anche culturali e musicali, vanno assegnate con una procedura concorsuale, nei limiti delle procedure sotto soglia, ex art. 36, comma 2, lettera a) e successive lettere previa consultazione del D.Lgs. n. 50/2016, rilevando (al di là della possibilità di affidamenti diretti) che la consultazione di più operatori economici costituisce una regola di “buona amministrazione” (c.d. best practice), poiché oltre ad evitare arbitrarietà dell’affidamento (sia pure contemperato dalla rotazione) permette un confronto tra più proposte/soluzioni e prezzi, in funzione di un principio di economicità, ex art. 1 della Legge n. 241/1990.

Già la terza sezione Lecce del T.A.R. Puglia, con la sentenza 6 dicembre 2018, n. 1834, affermò la piena legittimità di un affidamento diretto a seguito di una manifestazione di interesse (avviso pubblico), indetta da un’Amministrazione locale per individuare un soggetto organizzatore di eventi estivi, indicando la bontà della decisione a seguito di un’effettiva – reale fase di pubblicità (alias concorrenza e principio del favor partecipationis).

L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato[1], su segnalazione di un parlamentare della Repubblica e di due consiglieri comunali, interviene sulle procedure di affidamento dei servizi per il pubblico, di cui all’art. 117 «Servizi per il pubblico» del D.Lgs. 22 gennaio 2004, n. 42 recante «Codice dei beni culturali e del paesaggio, ai sensi dell’articolo 10 della legge 6 luglio 2002, n. 137», nonché i servizi di organizzazione, gestione e promozione di eventi musicali, rilevando (si annota) che la valorizzazione dei siti culturali, attuata tramite l’erogazione dei servizi di assistenza culturale e di ospitalità per il pubblico, rappresenta lo scopo centrale del sistema tracciato dal vigente Codice[2].

La norma del quarto comma dell’art. 117 del Codice dei beni culturali cit. prevede che «la gestione dei servizi medesimi è attuata nelle forme previste dall’articolo 115» che a sua volta prevede una gestione «in forma diretta o indiretta»:

• la gestione diretta, anche in forma consortile, è svolta per mezzo di strutture organizzative interne alle amministrazioni, dotate di adeguata autonomia scientifica, organizzativa, finanziaria e contabile;
• la gestione indiretta (con appositi contratti di servizio) è attuata tramite concessione a terzi delle attività di valorizzazione, anche in forma congiunta e integrata, qualora siano conferitari dei beni, mediante procedure di evidenza pubblica, sulla base della valutazione comparativa di specifici progetti (con alcuni limiti per i privati che già partecipano a all’interno dei soggetti giuridici appositamente costituiti).

La norma indica la via per la gestione indiretta che è quella di «assicurare un miglior livello di valorizzazione dei beni culturali», ed, in ogni caso, la decisione, tra le due forme di gestione, deve seguire un’attività istruttoria comparativa in termini di sostenibilità economico – finanziaria e di efficacia, sulla base di obiettivi previamente definiti, nel rispetto di parametri indicati dal Ministero[3].

Appare subito evidente che la procedura da seguire, qualora si giunga ad un affidamento indiretto, sia quella dell’evidenza pubblica, che – come noto – richiede il ricorso al mercato ed a una procedura aperta, con apposita pubblicità, garantendo i valori comunitari della libertà di iniziativa economica e dell’effettiva concorrenza fra gli operatori economici: la mancanza di una procedura competitiva quando vi è un potenziale sfruttamento economico introduce una barriera di ingresso al mercato, determinando una lesione alla parità di trattamento, al principio di non discriminazione e alla trasparenza in violazione dei principi euro – unitari di concorrenza e libertà di stabilimento, oltre ai valori costituzionali di uguaglianza e imparzialità (ex artt. 3 e 97 Cost.).

Nel caso di specie, la scelta (che dovrà rendere conto «con adeguata motivazione, nel primo atto della procedura, della sussistenza dei relativi presupposti») è caduta in una procedura negoziata, senza previa pubblicazione di un bando di gara, disciplinata dall’art. 63 del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici), con riguardo a una pluralità di distinti affidamenti intervenuti (con qualche iterazione con il principio di rotazione, visto che nelle concessioni pubbliche il principio di rotazione impone che il provvedimento di esclusione del gestore uscente non necessita di alcuna motivazione in quanto non ha natura sanzionatoria ma bensì un’esigenza nel settore pubblico di evitare il consolidarsi di rendite di posizione in capo all’operatore uscente)[4].

L’AGCM con riferimento alle modalità di affidamento a terzi dei servizi per il pubblico dei servizi di cui all’art. 117 cit., «quali quelli di organizzazione di mostre e manifestazioni culturali, nonché di guida e assistenza didattica» statuisce che l’Ente locale «abbia violato le regole sull’evidenza pubblica in quanto, per l’affidamento dei predetti servizi, avrebbe dovuto svolgere una procedura di gara ad evidenza pubblica in applicazione dei principi e delle disposizioni dettate in via generale dal Codice dei contratti pubblici».

Il prestito temporaneo di una o più opere d’arte ai fini dell’organizzazione di alcuni eventi culturali presso la sede dei musei civici è avvenuta fuori dalle regole dell’evidenza pubblica, soprattutto quando esiste uno specifico mercato, anche a livello sovranazionale, che avrebbe imposto la massima apertura alla concorrenza e, quindi, «l’Amministrazione comunale avrebbe dovuto svolgere una gara ad evidenza pubblica per la selezione dell’operatore economico e non, invece, ricorrere alla procedura eccezionale di cui all’art. 63» del D.Lgs. n. 50/2016, peraltro in violazione dell’ultimo comma del cit. art. che impone l’individuazione (consultazione preliminare di mercato) degli operatori economici da consultare sulla base di informazioni desunte dal mercato[5].

Va aggiunto che la procedura negoziata senza pubblicazione del bando di gara, disciplinata dall’art. 63 del D.Lgs. n. 50/2016, riveste carattere di eccezionalità rispetto all’obbligo delle Amministrazioni aggiudicatrici di individuare il loro contraente attraverso il confronto concorrenziale, sicché la scelta di tale modalità richiede un particolare rigore nell’individuazione dei presupposti giustificativi, da interpretarsi restrittivamente, ed è onere dell’Amministrazione committente dimostrarne l’effettiva esistenza[6].

L’Autorità, non può far altro che ricordare l’evidenza, ovvero che «lo svolgimento di un’adeguata consultazione preliminare di mercato, nelle ipotesi in cui la fornitura o il servizio rivesta carattere di infungibilità, costituisce un passaggio imprescindibile della procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara in quanto, in ossequio al principio di concorrenza, essa risulta strumentale a verificare se esista un mercato di riferimento e a selezionare gli operatori economici tra i quali scegliere l’affidatario».

L’approdo finale della segnalazione termina con una censura sull’attività illegittima posta in essere mediante un affidamento senza gara dei servizi di organizzazione, gestione e promozione di manifestazioni culturali, nonché di quello di guida e assistenza didattica, in contrasto con:

• i principi di concorrenza, trasparenza, pubblicità, rotazione, non discriminazione e parità di trattamento;
• l’osservanza del principio di rotazione, in quanto il rispetto dello stesso mira a garantire la contendibilità degli affidamenti pubblici in contesti di confronto concorrenziale affievolito, e mira altresì ad evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo all’affidatario uscente, come confermato anche dalla giurisprudenza amministrativa[7].

Ancora una volta, viene incisa la governance locale e il “bene della vita” correlato all’interesse dell’operatore economico all’aggiudicazione (una pretesa di legittimità), limitando il confronto concorrenziale del e nel mercato in un settore guida (la “cultura e il suo patrimonio artistico”) per eccellenza ed essenza, volano diretto – funzionale e strumentale – per una crescita condivisa e positiva di una Nazione.

Ridurre l’evidenza pubblica, senza ricorrere nemmeno all’indagine preliminare di mercato, mina la sicurezza giuridica, rallenta l’azione amministrativa verso una spinta al depauperamento delle risorse produttive e sane in nostro possesso (i c.d. giacimenti culturali del patrimonio monumentale, archeologico, artistico), impedendo di realizzare effettivamente la più equa ed equilibrata gestione delle risorse culturali del Paese, impedendo di fatto alle Amministrazioni Locali di affrancare una datata incapacità di valorizzare i beni pubblici, elevando gli istinti ai più nobili sentimenti che risiedono nelle “opere d’arte” e nella tondezza d’animo: «Questo lo videro gli uomini in Lionardo da Vinci, nel quale oltra la bellezza del corpo, non lodata mai a bastanza, era la grazia più che infinita in qualunque sua azzione; e tanta e sì fatta poi la virtù, che dovunque l’animo volse nelle cose difficili, con facilità le rendeva assolute»[8].

[1] AGCM, 8/7/2019 n. 27, «AS1593 Comune di Mantova – Affidamento dei servizi di organizzazione gestione e promozione di eventi musicali negli istituti e luoghi di cultura» Bollettino n. 27 del 8 luglio 2019.

[2] Cfr. Cons. Stato, sez. V, 7 dicembre 2017, n. 5773.

[3] I requisiti del “servizio pubblico” sussistono quando: a) l’imputabilità e la titolarità del servizio in capo alla P.A., imposta all’Ente pubblico ex lege; b) la destinazione del servizio alla soddisfazione di esigenze della collettività; c) la predisposizione da parte della P.A. di un programma di gestione, vincolante anche per il privato incaricato di erogare il servizio, con obblighi di condotta e livelli di qualità; d) il mantenimento in capo alla P.A. di poteri di indirizzo, vigilanza ed intervento, perché il servizio venga assicurato dal gestore all’utenza nel rispetto del programma; e) l’istituzione da parte della P.A. dei servizi aggiuntivi negli istituti e nei luoghi di cultura sono espressione dell’attività di “valorizzazione” dei beni culturali, ex artt. 111 e 112, del D.Lgs. n. 42/2004, Cass. Civ., Sez. Unite, 27 maggio 2009, n. 12252.

[4] Cons. Stato, sez. VI, 4 giugno 2019, n. 3755, idem T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 16 ottobre 2018, n. 10022.

[5] Cfr. Linee Guida n. 8 «Ricorso a procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando nel caso di forniture e servizi ritenuti infungibili», del 10 ottobre 2017.

[6] Cons. Stato, sez. VI, 13 giugno 2019, n. 3983 e sez. III, 26 aprile 2019, n. 2686.

[7] Cfr. Cons. Stato, sez. V, sentenza n. 5854/2017.

[8] VASARI, Le vite de’ più eccellenti architetti, pittori, et scultori italiani, da Cimabue insino a’ tempi nostri, 1568, Parte III, Volume I.