Il Consiglio di Stato, sez. V, con la sentenza 22 agosto 2019 n. 5780, delinea le conseguenze della mancata (rifiuto) stipula del contratto, pur in presenza di una consegna anticipata del bene oggetto della concessione.

La questione nella sua essenzialità, vede il rifiuto di stipulare un contratto di concessione di un impianto sportivo aggiudicato a seguito di gara e consegnato nelle more del perfezionamento degli atti; il concessionario al momento dell’invito, e a seguito di ripetute diffide, mostrava la volontà di evitare la sottoscrizione del contratto, sollevando una serie di contestazioni non rilevate sino a quel momento[1].

Giova rammentare che, già nel vigore della legge sulla contabilità di Stato, si è consolidato nella giurisprudenza un principio generale, per il quale – quando l’aggiudicatario di una gara pubblica “senza giustificazione” non stipula il contratto – siamo di fronte alla presenza di un danno risarcibile, che può andare oltre all’eventuale cauzione versata[2].

Al termine l’Amministrazione civica, preso atto dell’inerzia dell’aggiudicataria a stipulare l’atto concessorio, disponeva la revoca della concessione della gestione dell’impianto sportivo; revoca impugnata al T.A.R. è ritenuta illegittima, donde il ricorso in appello da parte del Comune.

I giudici di Palazzo Spada, nel ritenere fondato l’appello e accoglierlo, inquadrano la tipologia di contratto e il rito:

• una concessione in uso di un bene pubblico, dietro la corresponsione di un canone periodico, rientra, quindi, nella tipologia di un contratto “attivo” e non “passivo” (ex 4 del D.Lgs. n. 50 del 2016)[3];
• la controversia non rientra nelle ipotesi di «affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture», di cui fa parola l’art. 119, comma 1, lett. a) del Codice del processo amministrativo, ma in quelle di cui all’art. 133, comma 1, lett. b), assoggettate, pur in presenza di giurisdizione esclusiva, al rito ordinario.

A tal proposito, si segnala che ove l’Amministrazione:

• adotti misure intese alla rimozione, in prospettiva di autotutela, degli atti di gara, la relativa giurisdizione (trattandosi di “coda autoritativa” della fase pubblicistica, veicolata a determinazioni di secondo grado, in funzione di revisione o di riesame) spetterà al giudice amministrativo, vantando il privato mere situazioni soggettive di interesse legittimo[4];
• si determini – non già per l’inadempimento alle “prestazioni” oggetto di impegno negoziale (ex 1173 e 1218 c.c.), ma per l’inottemperanza ad obblighi di allegazione documentale preordinati, in forza della lex specialis di procedura o di vincolante precetto normativo, alla verifica di correttezza della aggiudicazione – la giurisdizione (trattandosi propriamente di misura decadenziale, che incide, con attitudine rimotiva, sulla efficacia dell’aggiudicazione, legittimando il “rifiuto di stipulare” il contratto) spetterà ancora al giudice amministrativo;
• intenda “recedere” dal rapporto negoziale anticipatamente costituito, in presenza di fatti di inadempimento ad attitudine risolutiva od anche in forza della facoltà di unilaterale sottrazione al vincolo, ex 109 D.Lgs. n. 50/2016 e 21 sexies della Legge n. 241/1990, la giurisdizione spetterà al giudice del rapporto, cioè al giudice ordinario, essendo indifferente il dato formale della avvenuta stipula del contratto[5].

Passando al merito, ritengono l’azione di revoca (ritiro in autotutela) dell’aggiudicazione legittima, a fronte del rifiuto di procedere alla stipula del contratto, a salvaguardia del pubblico interesse, della aggiudicazione, certamente non precluso dalla intervenuta consegna anticipata: mancata la stipulazione si produce l’effetto risolutorio dovuto alla rilevanza e gravità dell’inadempimento.

In effetti, la c.d. consegna anticipata del bene oggetto della concessione (ordinariamente preordinata a soddisfare esigenze urgenti e non utilmente differibili) non vale, di per sé, a surrogare la stipula del contratto (che, tra l’altro, postula la forma scritta ad substantiam).

Il rispetto della forma scritta ad substantiam, prevista a pena di nullità, pertanto, deve essere sempre assicurato, in questo genere di rapporti (che esulano dalla puntuale applicazione del D.Lgs. n. 50/2016), giacché nel nostro ordinamento non c’è spazio per un facere della P.A. che non trovi fondamento in una fonte normativa, comunque regolante il settore.

La certezza dei rapporti non libera l’azione pubblica, né quella privata, dal dovere di rendere leggibile, e, pertanto, conoscibile dai consociati il percorso volitivo che conduce al negozio privato, la certezza delle clausole contrattuali e del corrispettivo pattuito, anche ai fini della verifica della necessaria copertura finanziaria[6] e dell’assoggettamento al controllo dell’Autorità tutoria, e di manifestare la volontà negoziale in forme oggettive ed estrinseche: la forma scritta, appunto[7].

Tale principio esclude la possibilità di ritenere ammissibile, come preteso dal concessionario, il perfezionamento dell’accordo sulla base di una manifestazione di volontà implicita o di comportamenti concludenti o meramente attuativi[8].

Il requisito di forma scritta è richiesto non soltanto per la conclusione del contratto, ma anche per le eventuali modificazioni successive, le quali devono rivestire, a pena di nullità, la medesima forma del contratto originario, non potendo essere introdotte in via di mero fatto mediante l’adozione di contenuti e pratiche difformi da quelle precedentemente convenute, ancorché protrattisi nel tempo e rispondenti ad un accordo tacitamente intervenuto tra le parti in epoca successiva o – comunque – mediante comportamenti concludenti, venendo altrimenti eluso il suddetto vincolo di forma[9].

Neppure (per il caso di specie) si potrebbe invocare l’art. 17 del R.D. n. 2240/1923, poiché la norma non introduce alcuna deroga al requisito della forma scritta, ma si limita a consentire, a date condizioni, il perfezionamento dei contratti pubblici non mediante dichiarazioni formali contestuali, contenute in un documento unico, ma tramite lo scambio di corrispondenza a distanza, secondo gli usi commerciali, non essendo comunque sufficiente un accordo verbale che possa ritenersi perfezionato con la consegna del bene.

In questo senso, sebbene l’anticipata instaurazione del rapporto negoziale sia titolo per l’operatività, tra le parti, di obblighi ed impegni reciproci (peraltro, operanti negli esclusivi limiti della provvisoria anticipazione degli effetti), alla conclusione del procedimento si perviene con la stipula dell’atto concessorio: l’accordo raggiunge, in questo modo, il suo requisito legale di validità, capace di obbligare validamente le parti, ergo il rifiuto alla sottoscrizione ne legittima la revoca dell’aggiudicazione[10].

Sino a quel momento, l’Amministrazione conserva, altresì, nei confronti dell’aggiudicatario, i generali poteri di cura dell’interesse pubblico che presiede alla concessione e, in essi, di autotutela, che le consentono, ricorrendone i presupposti, di rimuovere, con effetto comunque decadenziale, la disposta aggiudicazione (ex art. 32, comma 8, del D.Lgs. n. 50 del 2016) che, precisa il giudice d’appello, seppure non applicabile alla fattispecie in esame, sottratta ai limiti del Codice dei contratti pubblici, sancisce, per il profilo in questione, principi di portata generale.

Alla luce di tali considerazioni il rapporto non risulta perfezionato e l’Amministrazione è ancora titolare di poteri autoritativi insiti nella procedura di aggiudicazione.

Ne discende:

• l’aggiudicatario non può rifiutarsi – in termini di preventiva exceptio inadimpleti contractus, ex 1460 Cod. civ. – di procedere alla stipula del contratto, peraltro conservando ad un tempo gli effetti della esecuzione anticipata e ricusando la propria controprestazione;
• l’aggiudicatario ha poteri, semmai, di sottrarsi, in presenza di giustificato motivo, al vincolo nascente dalla offerta formulata in sede di gara, evidenziando una sostanziale rinunzia della disposta aggiudicazione, ex 32 del D.Lgs. n. 50 del 2016;
• l’Amministrazione resta libera di apprezzare l’ingiustificato rifiuto non già (come ritenuto da primo giudice) in termini di recesso o risoluzione unilaterale (pregiudizialmente non configurabile, in assenza di contratto stipulato), ma di revoca dell’aggiudicazione, espressione dei poteri autoritativi di autotutela, preordinati alla salvaguardia dell’interesse pubblico alla utile gestione dei beni e delle risorse collettive.

Dunque, l’esercizio del potere di autotutela risulta legittimo a fronte del reiterato rifiuto di procedere alla stipula del contratto, dovendo l’Amministrazione sempre garantire prioritario e prevalente l’interesse pubblico (ex art. 97 Cost.) al corretto esercizio dell’azione amministrativa, affidata mediante concessione ad un soggetto terzo, individuato con una procedura ad evidenza pubblica, soprattutto quando l’aggiudicatario inadempiente non provveda al pagamento dei canoni per l’utilizzo del bene, con la necessità di procedere alla copertura delle spese emergenti, costitutive di un palese pregiudizio per l’interesse pubblico.

Il Consiglio di Stato, sez. V, con la sentenza 22 agosto 2019 n. 5780, termina il proprio pronunciamento richiamando analogo un precedente[11] dove si affermò che il rifiuto di stipulare il contratto, così come il mancato rimborso del pagamento delle utenze, sono fatti che all’evidenza possono giustificare la revoca dell’aggiudicazione: entrambi le questioni portano alla dissoluzione del rapporto, nel primo caso non ancora formalmente perfezionato come si dovrebbe (violazione di una norma imperativa), nel secondo caso per la mancanza di una obbligazione sinallagmatica del dovuto corrispettivo per l’utilizzo del bene, con conseguente depauperamento delle casse pubbliche.

A ben vedere, le concessioni di beni appartenenti agli enti pubblici hanno la finalità di valorizzare le risorse pubbliche a fini di interesse generale consentendo ai privati, verso un corrispettivo o canone, di gestirle economicamente per ritrarne un’utilità o un proficuo utilizzo, strumentale ad assolvere una funzione che rientra nella disponibilità della Pubblica Amministrazione[12].

Si comprende, quindi, che i superiori motivi d’interesse pubblico che inducono a ritenere opportuna la revoca dell’aggiudicazione e dei suoi atti preparatori si riassumono chiaramente nel fatto che la ritardata o mancata stipulazione del contratto è fonte di pregiudizio economico e patrimoniale per il Comune, impedendo un utilizzo legale di un impianto che riveste un interesse pubblico rilevante per le esigenze sociali e della collettività alla sua piena e lecita fruizione.

Il pregio della sentenza è quello di avere, ancora una volta, riaffermato la doverosità di una formale sottoscrizione del contratto ai fini del perfezionamento del rapporto obbligatorio, la cui violazione legittima l’Amministrazione alla revoca dell’aggiudicazione, evidenziando, pertanto, che non solo per le norme della contrattualistica pubblica, ma anche per i principi che formano il nucleo del contratto in generale una diversa disciplina impedirebbe la ricerca della comune intenzione delle parti e l’identificazione degli elementi essenziali del contratto, la valutazione del comportamento complessivo delle parti, anche successivo alla stipulazione, in quanto la formazione del consenso non può spiegare rilevanza ove non sia stata incorporata nel documento scritto[13].

Stesse considerazioni devono valere anche nei casi di attività privatistica dell’Amministrazione con ricorso ai principi del diritto comune, ove si deve ritenere rigidamente esclusa la formazione di un consenso estraneo al contenuto del contratto, prospettandosi altrimenti tramite la vanificazione della forma scritta, la garanzia dei canoni d’imparzialità e buon andamento della pubblica amministrazione (ex art. 97 Cost.), in generale, riguardo ai contratti da stipularsi in forma scritta ad substantiam[14].

A margine, va annotato che da tale apparato di principi sulla necessità della forma scritta dei contratti stipulati dalla P.A. discende che, ove tale forma non sussista, a nulla rileva l’eventuale corretta iscrizione preventiva nel bilancio dell’ente pubblico[15].

[1] La mancata stipula del contratto deve ritenersi interamente addebitabile all’aggiudicatario che non ha fornito alcuna prova dei fatti in contestazione, con evidente colpa nel rifiuto alla sottoscrizione dell’atto concessorio, vedi, T.A.R. Piemonte, sez. I, 22 novembre 2013, n. 1252 e T.A.R. Abruzzo, L’Aquila, sez. I, 20 marzo 2012, n. 174.

[2] Cons. Stato, sez. III, 31 agosto 2016, n. 3755 e sez. IV, 22 dicembre 2014, n. 6302; Cass. Civ., sez. Unite, 4 febbraio 2009, n. 2634.

[3] L’inserimento in forma esplicita della locuzione “contratti attivi”, tra quelli esclusi dall’ambito di applicazione del Codice nell’art. 4 del D.L.gs. n. 50/2016, è avvenuto ad opera dal “decreto correttivo” al Codice dei contratti (il D.Lgs. n. 56/2017), secondo le indicazioni fornite anche dal Consiglio di Stato, Parere n. 855 del 1 aprile 2016, recepito dalla Commissione Speciale del Consiglio n. 1241/2018 del 10 maggio 2018. Vedi, anche, T.A.R. Campania, Napoli, sez. VII, 19 aprile 2019, n. 2214.

[4] L’annullamento in via di autotutela di atti qualificati come prodromici alla stipula di un contratto postula l’affermazione della giurisdizione amministrativa se, e soltanto se, si sia in presenza di atti realmente prodromici rispetto alla successiva contrattazione con il privato, e non anche quando esso non abbia la funzione di sindacare un atto di imperio appartenente alla sequenza procedimentale di carattere discrezionale, bensì quella di sottrarsi ex post ad un impegno contrattuale, Cass. Civ., sez. Unite, ordinanza 9 ottobre 2017, n. 23600.

[5] Cons. Stato, sez. V, 2 agosto 2019, n. 5498.

[6] Cass. Civ., sez. I, 13 ottobre 2016, n. 20690; 19 settembre 2013, n. 21477; 24 gennaio 2007, n. 1606; 26 ottobre 2007, n. 22537.

[7] Cass. Civ., sez. II, 12 aprile 2019, n. 10354.

[8] Cass. Civ., sez. II, 22 marzo 2019, n. 8244.

[9] Cfr. sentenze Cass. Civ., nn. 8539/2011; 8621/2006; 5448/1999.

[10] T.A.R. Toscana, sez. I, 27 luglio 2015, n. 1119, dove si reputa legittimo il provvedimento che ha disposto la decadenza dall’aggiudicazione di una gara, motivato con riferimento al fatto che l’aggiudicataria, nonostante più volte formalmente invitata, ha omesso di presentare, nei termini assegnati, la documentazione richiesta e necessaria per la stipula del contratto di appalto. La rinuncia del contratto, per altro verso, può manifestarsi sia con un comportamento concludente di natura espressa, ma anche con un comportamento materiale – per fatti concludenti – non presentandosi all’invito nei giorni stabiliti per la stipulazione senza motivare l’assenza da valide ragioni giustificative, integrando gli estremi del rifiuto e della condotta colpevole, fonte piena di risarcimento; condotta colpevole che viene analogamente equiparata a quella di proporre condizioni di contratto diverse rispetto a quelle di gara, denotando la violazione del dovere di correttezza e buona fede nei rapporti precontrattuali, secondo le regole di cui agli artt. 1175, 1366 e 1375 del codice civile.

[11] Cons. Stato, sez. V, 13 marzo 2017, n. 1138.

[12] T.A.R. Abruzzo, sez. I, 7 marzo 2019, n. 129.

[13] Cons. Stato, sez. V, 7 gennaio 2019, n. 130.

[14] Cfr. Cass. Civ., sez. II, 7 giugno 2011, n. 12297; 4 giugno 2002, n. 8080; 2 giugno 2000, n. 7416.

[15] Cass. Civ., sez. III, ord. 21 giugno 2018, n. 16307.