La sez. V del Consiglio di Stato, con la sentenza del 15 marzo 2023 n. 2728, interviene per chiarire le facoltà dell’Amministrazione nell’individuazione del contraente in via autonoma rispetto alla successiva fase di verifica dei prezzi stabiliti da Consip: nessun obbligo di comparazione ex post in presenza di una valutazione ex ante sulla funzionalità alle esigenze della PA di quanto offerto nelle convenzioni Consip.

Fatti

I fatti, nella loro essenzialità, afferiscono all’impugnazione dell’aggiudicazione di una gara per «l’affidamento dei servizi di pulizia e igiene ambientale» e all’autorizzazione in deroga rispetto alle convenzioni Consip: nello specifico l’accertamento e la declaratoria dell’obbligo della PA di aderire alla convenzione stipulata dalla ricorrente con Consip S.p.a.[1], conseguente condanna della stessa a disporre il subentro nel servizio, eventualmente previa declaratoria di inefficacia e/o nullità del contratto, ove medio tempore stipulato.

In termini più esplicativi, si verte sul (possibile) divieto della PA di effettuare una gara e di aggiudicarne al prezzo stabilito agli esiti della gara qualora Consip offra un prezzo più basso, specie ove la stazione appaltante ha effettuato la gara sul presupposto secondo cui «non sono presenti Convenzioni Consip idonee a soddisfare il fabbisogno in oggetto», esercitando il proprio potere discrezionale di effettuare una gara in autonomia.

Viene, comunque, rilevato che qualora l’aggiudicazione preceda una convenzione Consip non ancora efficacie, successivamente la stazione appaltante dovrà valutare la convenienza dei prezzi forniti dalla cit. Consip rispetto a quelli in contratto con l’operatore economico aggiudicatario: in mancanza di adeguamento vige l’obbligo di risoluzione e adesione Consip.

In effetti, l’appellante (classificatosi in posizione non utile) in realtà (emerge dalla lettura della sentenza) aveva piena contezza della mancata adesione a Consip nel momento della piena conoscenza (fatto avvenuto nelle more dell’aggiudicazione del servizio Consip) della richiesta della stazione appaltante di deroga all’utilizzo delle cit. convenzioni (mancata convenienza)[2].

Il quadro normativo

Le norme asseritamente violate:

• 1, comma 449, della legge 27 dicembre 2006, n. 296 (legge finanziaria 2007): «Nel rispetto del sistema delle convenzioni di cui agli articoli 26 della legge 23 dicembre 1999, n. 488, e successive modificazioni, e 58 della legge 23 dicembre 2000, n. 388, tutte le amministrazioni statali centrali e periferiche, ivi compresi gli istituti e le scuole di ogni ordine e grado, le istituzioni educative e le istituzioni universitarie, nonché gli enti nazionali di previdenza e assistenza sociale pubblici e le agenzie fiscali di cui al decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 300, sono tenute ad approvvigionarsi utilizzando le convenzioni-quadro. Le restanti amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, nonché le autorità indipendenti, possono ricorrere alle convenzioni di cui al presente comma e al comma 456 del presente articolo, ovvero ne utilizzano i parametri di prezzo-qualità come limiti massimi per la stipulazione dei contratti. Gli enti del Servizio sanitario nazionale sono in ogni caso tenuti ad approvvigionarsi utilizzando le convenzioni stipulate dalle centrali regionali di riferimento ovvero, qualora non siano operative convenzioni regionali, le convenzioni-quadro stipulate da Consip S.p.A.»[3];
• 1, comma 1 e 3, della legge 7 agosto 2012, n. 135: «1. Il decreto-legge 6 luglio 2012, n. 95, recante disposizioni urgenti per la revisione della spesa pubblica con invarianza dei servizi ai cittadini, è convertito in legge con le modificazioni riportate in allegato alla presente legge… 3. Restano validi gli atti e i provvedimenti adottati e sono fatti salvi gli effetti prodottisi e i rapporti giuridici sorti sulla base dell’articolo 15, comma 2, del decreto-legge 6 luglio 2012, n. 95»;
• 1, comma 510, della legge 28 dicembre 2015 (legge di stabilità 2016), n. 208: «Le amministrazioni pubbliche obbligate ad approvvigionarsi attraverso le convenzioni di cui all’articolo 26 della legge 23 dicembre 1999, n. 488, stipulate da Consip SpA, ovvero dalle centrali di committenza regionali, possono procedere ad acquisti autonomi esclusivamente a seguito di apposita autorizzazione specificamente motivata resa dall’organo di vertice amministrativo e trasmessa al competente ufficio della Corte dei conti, qualora il bene o il servizio oggetto di convenzione non sia idoneo al soddisfacimento dello specifico fabbisogno dell’amministrazione per mancanza di caratteristiche essenziali».

Pare giusto rammentare che la concreta applicazione dell’istituto dell’adesione di una PA aggiudicatrice ad un contratto, già stipulato da altra Amministrazione, con un determinato appaltatore, deve realizzare un delicato bilanciamento tra i principi interni e comunitari, i quali privilegiano la concorrenza fra operatori economici nel mercato delle commesse pubbliche, e quelli di economicità e buon andamento della PA, che giustificano forme di aggiudicazione senza diretto confronto concorrenziale, tali da sollevare le Amministrazioni e le imprese dagli oneri connessi alla indizione e alla partecipazione di “gare fotocopia”: si tratta di un istituto favorevole all’utilizzo di forme di acquisizione centralizzata ed aggregata di beni e servizi occorrenti al funzionamento della PA e, in altri, nella fattispecie dei contratti quadro, purché, in entrambi i casi, il meccanismo assicuri che vi sia coincidenza di oggetto prestazionale, sia determinato o determinabile in base a criteri trasparenti evincibili dalla stessa lex specialis[4].

Dal perimetro normativo, l’appellante rileva che l’adesione alla convenzione Consip assuma carattere vincolante solo successivamente al confronto (a valle) tra i prezzi della gara autonoma e quelli forniti da Consip: l’effetto lesivo risiede nel mancato confronto valutativo che legittimerebbe la deroga.

Questioni di azione

I giudici di seconde cure richiamano:

• un orientamento[5] sulla lesione dell’interesse che deve essere connotata dai caratteri dell’immediatezza, della concretezza e dell’attualità (cosiddette condizioni dell’azione), tra cui spicca l’interesse ad agire, da cui l’indizione della procedura ad evidenza pubblica renderà concreta ed attuale, dunque provocherà per la prima volta, la lesione della «situazione giuridica soggettiva affermata possa aver subito una lesione” ma non anche che “abbia subito” una lesione, poiché questo secondo accertamento attiene al merito della lite”»;
• l’attività effettuata ante gara dalla PA rilevava già l’inidoneità dei prezzi Consip (in nuce), e, quindi, l’appellante aveva ormai acquisito certezza circa il fatto che la convenzione che avrebbe poi stipulato con Consip per via della pregressa aggiudicazione non avrebbe comunque avuto alcun seguito, ossia un qualsivoglia effetto (il bando, quello Consip, era già stato indetto e poi aggiudicato)[6].

Aspetti di merito

Il giudice di prime cure ha ritenuto tardiva l’impugnazione svolta, in quanto alla data di stipulazione della convenzione Consip (10 dicembre 2021, mentre veniva aggiudicata in data antecedente al 20 novembre 2020) la ricorrente aveva già preso a rivestire una posizione qualificata e differenziata rispetto a tutti gli altri operatori del settore che la legittimava all’impugnazione degli atti di indizione della gara che era stata bandita precedentemente (7 giugno 2019).

Invero, rileva il giudice di seconde cure, l’appellante, al momento della stipula della convenzione Consip era titolare di una posizione giuridica qualificata e differenziata e, quindi, della c.d. legittimazione ad agire, ma era invece priva di quell’interesse – concreto e attuale – che consente di agire in giudizio, dal momento che non si sarebbe ancora realizzata una lesione definitiva della propria posizione giuridica soggettiva, che si sarebbe concretizzato solo con l’aggiudicazione della gara.

Ne consegue che solo all’esito della sottoscrizione della convenzione Consip l’appellante chiedeva alla PA di aderire cit. convenzione, rispetto alla volontà di quest’ultima di proseguire la gara in via autonoma, in quanto le condizioni prospettate non erano in grado di soddisfare le proprie esigenze: dunque, da quel momento veniva acquisita la certezza della volontà di non aderire (ossia, decorrevano i termini di agire, con l’impugnazione della gara indetta), radicando da quella data (la stipula della convenzione Consip) il fatto inequivocabile che la PA appaltante intendeva applicare la deroga proseguendo con le proprie gare autonome.

In punto di diritto, si comprende che l’appellante (aggiudicatario di una convenzione Consip) aveva avuto piena contezza della potenziale lesività del bando operato in via autonoma dalla PA ben prima della sottoscrizione della convenzione, ossia nel momento in cui la PA avrebbe proseguito con la propria gara autonoma in quanto ritenuta di maggior convenienza rispetto a quella Consip: «di qui la evidente tardività del ricorso di primo grado, presentato circa quattordici mesi dopo tale momento»[7].

Questo aspetto era noto nel momento di richiesta di proseguimento della gara in deroga («autorizzazione specificamente motivata resa dall’organo di vertice amministrativo e trasmessa al competente ufficio della Corte dei conti»).

Precisazioni

A nulla sono valse le opposte osservazioni della parte appellante nel rilevare che l’interesse a ricorrere, avverso tali gare autonome, potrebbe concretizzarsi soltanto in esito alla comparazione finale dei costi della gara autonoma rispetto a quelli della gara Consip (ex comma 1, dell’art. 1, del decreto legge n. 95 del 2012, «i contratti stipulati in violazione dell’articolo 26, comma 3 della legge 23 dicembre 1999, n. 488 ed i contratti stipulati in violazione degli obblighi di approvvigionarsi attraverso gli strumenti di acquisto messi a disposizione da Consip S.p.A. sono nulli, costituiscono illecito disciplinare e sono causa di responsabilità amministrativa»).

Il Collegio sul punto precisa che nessuna norma impone alle stazioni appaltanti una simile comparazione finale: trattasi in questo caso, ad ogni modo, di valutazione comparativa dei costi ex ante, da compiere in vista dell’adozione del bando di gara autonoma.

Diversamente, il modus operandi di una comparazione postuma (e non ex ante) dei prezzi costituirebbe:

• un aggravio del procedimento amministrativo (ex 1, comma 2, della legge n. 241 del 1990), per l’introduzione di un ulteriore passaggio istruttorio (non previsto dalla disciplina di aggiudicazione), con effetti di procrastinare gli esiti della gara stessa (in violazione al principio di massima celerità e speditezza in tale peculiare settore e favor partecipationis)[8];
• ogni eccezione rispetto alla regola (ai principi generali) deve trovare conforto nella legge;
• una violazione palese del principio di economicità dell’azione amministrativa (ex 1, comma 1, della legge n. 241 del 1990), risultando del tutto illogico e irragionevole far bandire e soprattutto svolgere una pubblica gara (autonoma), per poi decidere di porla nel nulla in esito ad una valutazione comparativa dei prezzi soltanto finale, o ex post (e non piuttosto iniziale, ossia ex ante)[9];
• un inammissibile spreco di risorse e di attività amministrativa, che finirebbe per denotare una frizione procedimentale ancor più evidente ove soltanto si consideri il settore in cui si opera (appalti pubblici), funzionale a garantire valori di sviluppo economico e concorrenziale (presidiati a livello nazionale e comunitario);
• una alterazione del processo decisionale, ove l’esercizio della discrezionalità tecnica (la comparazione dei prezzi) va effettuato in sede di determinazione a contrarre (momento provvedimentale immediatamente lesivo ed oggetto di immediata impugnazione, pena l’inammissibilità del gravame)[10].

L’insieme delle disposizioni sostanziali e processuali dettate in materia di appalti pubblici esprime, d’altra parte, l’esigenza che ogni possibile questione sia decisa, anche in sede giurisdizionale, il prima possibile e senza ulteriori spendite di tempo, di risorse e di attività amministrativa, il tutto nella condivisibile ottica della massima speditezza e celerità.

In definitiva, doveva semmai essere impugnata la volontà inequivoca della PA di fare ricorso al meccanismo derogatorio rispetto alla convenzione Consip, e ciò anche sulla base di una comparazione di costi in quel momento già effettivamente avvenuta, aspetti meramente confermativi avvenuti anche in sede di aggiudicazione, senza considerare che nel merito che non sussisteva piena sovrapposizione tra le due procedure sotto il profilo territoriale e dell’oggetto.

A chiusura e al fine di evitare ogni ulteriore dissertazione, viene chiarito che «anche a voler ritenere che nel caso di specie la stazione appaltante della gara autonoma… avesse imposto negli atti di gara (ed in particolare nel contratto allegato alla determina di indizione) una sorta di autovincolo circa la necessità di effettuare una valutazione comparativa dei prezzi sia ex ante (mediante delibera dei propri organi di direzione e successivo inoltre alla Corte dei conti) sia ex post (ossia all’esito della procedura di gara), occorre tuttavia rilevare che… la valutazione ex ante effettuata in vista della gara e compendiata nella nota …, in cui si richiamava anche la prescritta relazione alla Corte dei conti, esprimeva, in estrema sintesi, che i lotti Consip non sono in grado di coprire il fabbisogno nazionale …, ciò anche alla luce della diversa “aggregazione regionale” tra centri di costo … e lotti Consip (che avrebbe dato luogo alla necessità di indire diverse “gare ponte”, nell’attesa di “ricucire” la distanza tra lotti Consip e strutture territoriali di …, il tutto con inevitabili aggravi gestionali e finanziari) e che la gara autonoma si rivela economicamente più vantaggiosa delle convenzioni Consip, anche sotto profili diversi da quello delle pulizie (es. facchinaggio)».

[1] La scelta di aderire alle convenzioni Consip, proprio perché la individuazione del miglior contraente avviene nel rispetto dei principi comunitari, non richiede da parte della Amministrazione che se ne avvale una specifica motivazione dell’interesse pubblico che la sottende, TAR Molise, sez. I, 7 aprile 2022, n. 103.

[2] La fonte di riferimento è univoca nell’individuare il presupposto per procedere ad acquisti autonomi extra Consip e centrali di committenza regionali nell’inidoneità del bene o del servizio al soddisfacimento dello specifico bisogno dell’amministrazione, per mancanza di caratteristiche essenziali. L’inidoneità, che deve emergere da un confronto operato tra lo specifico fabbisogno dell’ente e il bene o il servizio oggetto di convenzione, pare dover riguardare esclusivamente le caratteristiche del bene, senza che la valutazione possa estendersi a elementi ulteriori, Corte dei Conti, sez. contr. Emilia – Romagna, deliberazione 13 marzo 2018, n. 56.

[3] Il successivo comma 450, prevede che «Le amministrazioni statali centrali e periferiche, ad esclusione degli istituti e delle scuole di ogni ordine e grado, delle istituzioni educative e delle istituzioni universitarie, nonché gli enti nazionali di previdenza e assistenza sociale pubblici e le agenzie fiscali di cui al decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 300, per gli acquisti di beni e servizi di importo pari o superiore a 5.000 euro e al di sotto della soglia di rilievo comunitario, sono tenute a fare ricorso al mercato elettronico della pubblica amministrazione di cui all’articolo 328, comma 1, del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207. Fermi restando gli obblighi e le facoltà previsti al comma 449 del presente articolo, le altre amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, nonché le autorità indipendenti, per gli acquisti di beni e servizi di importo pari o superiore a 5.000 euro e inferiore alla soglia di rilievo comunitario sono tenute a fare ricorso al mercato elettronico della pubblica amministrazione ovvero ad altri mercati elettronici istituiti ai sensi del medesimo articolo 328 ovvero al sistema telematico messo a disposizione dalla centrale regionale di riferimento per lo svolgimento delle relative procedure. Per gli istituti e le scuole di ogni ordine e grado, le istituzioni educative, tenendo conto delle rispettive specificità, sono definite, con decreto del Ministro dell’istruzione, dell’università e della ricerca, linee guida indirizzate alla razionalizzazione e al coordinamento degli acquisti di beni e servizi omogenei per natura merceologica tra più istituzioni, avvalendosi delle procedure di cui al presente comma. A decorrere dal 2014 i risultati conseguiti dalle singole istituzioni sono presi in considerazione ai fini della distribuzione delle risorse per il funzionamento». Si evidenzia, per ciò che interessa, in caso di affidamento diretto la stazione appaltante può richiedere i preventivi via PEC fino alla soglia di 139.000 euro per gli appalti di servizi e di forniture, atteso che l’utilizzo di tale modalità non determina la violazione del “principio di segretezza” delle offerte, Parere MIMS n. 1530/2022.

[4] TAR Lombardia, Brescia, sez. I, 4 marzo 2022, n. 224.

[5] Cons. Stato, Adunanza Plenaria, 9 dicembre 2021, n. 22.

[6] Sull’obbligo si rammenta che la Regione non deve ritenersi tenuta ad aderire alle convenzioni Consip per la fornitura di servizi, essendo legittimata ad attivare una convenzione regionale mediante la centrale di committenza regionale, Cons. Stato, sez. V, 9 settembre 2022, n. 7883.

[7] All’atto dell’aggiudicazione in proprio favore della gara CONSIP, l’appellante vantava un interesse personale, diretto ed attuale all’eliminazione del bando, quello relativo alla gara autonoma, Cons. Stato, sez. III, 29 ottobre 2021, n. 7248.

[8] TAR Veneto, sez. III, 31 ottobre 2019, n. 1183.

[9] Nel campo degli atti amministrativi il principio di ragionevolezza postula la coerenza tra valutazione compiuta e decisione presa e la coerenza tra decisioni comparabili, mentre il principio di buon andamento comporta l’obbligo della Pubblica Amministrazione di perseguire la migliore realizzazione dell’interesse pubblico, in modo che vi siano congruenza e congruità tra l’azione amministrativa e il fine che essa deve perseguire, Cons. Stato, sez. VI, 18 settembre 2018, n. 5454.

[10] Cfr. Cons. Stato, Adunanza Plenaria, 26 aprile 2018, n. 4.