La sez. III Bari del T.A.R. Puglia, con la sentenza 3 giugno 2020 n. 798 conferma un orientamento giurisprudenziale che attribuisce la responsabilità al gestore delle piattaforme per le gare on line (alias stazione appaltante) nel caso di malfunzionamento del sistema di caricamento dei documenti, ovvero delle modalità di presentazione dell’offerta.

Il pronunciamento perviene dopo la presentazione di un ricorso riferito ad una gara aperta, ai sensi dell’art. 60 del d.lgs. n. 50/2016, per l’affidamento di un appalto dei servizi tecnici di ingegneria e architettura, consistenti nella progettazione definitiva e valutazione di impatto ambientale, dove la partecipazione alla gara avveniva esclusivamente mediante modalità telematica con piattaforma di e-procurement.

I termini di presentazione delle offerte fissate dal disciplinare venivano stabiliti in un determinato giorno alle ore 12.00: termine perentorio entro il quale gli offerenti avrebbero dovuto inviare la propria istanza, in formato telematico, sul portale scelto dall’Amministrazione, gestito da una società privata.

Il ricorrente procedeva al caricamento, sul portale, di tutta la documentazione ma al momento di effettuare la creazione del file finale (c.d. busta digitale) ai fini dell’invio definitivo dell’offerta (c.d. upload), il sistema ha generato un messaggio di errore, prontamente segnalato al gestore della piattaforma, con relativa richiesta di proroga dei termini per malfunzionamento del sistema informatico: richiesta rigettata dall’Amministrazione, ritenendo (errando) la responsabilità dell’esito infausto delle operazioni di caricamento dell’offerta imputabili all’offerente; peraltro, addebitandoli una violazione dei «canoni di diligenza professionale in quanto l’offerta era stata presentata a ridosso della scadenza».

Seguiva, pertanto, il ricorso con contestuale domanda di condanna al risarcimento del danno in forma specifica, a mezzo di riammissione alla gara o, in via gradata, mediante riedizione della procedura di gara, ovvero, ancora in via ulteriormente subordinata, per equivalente.

Corre l’obbligo di osservare (a commento) che:

• in presenza di una denuncia di malfunzionamento con richiesta di rimessione in termini da parte del concorrente, la stazione appaltante avrebbe dovuto verificare compiutamente la fondatezza della stessa e l’eventuale riconducibilità del disservizio alla sfera di responsabilità del gestore del sistema, determinandosi poi in termini consequenziali rispetto all’istanza proposta dal soggetto partecipante alla gara, prima di disporre il definitivo rigetto;
• nel caso di malfunzionamento del portale informatico del gestore è ravvisabile la conseguente violazione del dovere di garantire sempre il normale funzionamento del sistema e predisporre, o comunque consentire, modalità alternative di inoltro delle domande[1];
• a fronte di persistenti dubbi circa il rapporto causale delle disfunzioni informatiche o di connessione (c.d. freeze del browser), il malfunzionamento dell’intero sistema adottato dalla stazione appaltante (specie nell’ultimo momento utile per il caricamento dell’offerta) non può che essere imputato al sistema informatico in uso alla stazione appaltante[2];
• non può essere escluso dalla gara un concorrente che abbia curato il caricamento della documentazione di gara sulla piattaforma telematica entro l’orario fissato per tale operazione, ma non è riuscito a finalizzare l’invio a causa di un malfunzionamento del sistema, imputabile al gestore[3];

se rimane impossibile stabilire con certezza se vi sia stato un errore da parte del trasmittente o, piuttosto, la trasmissione sia stata danneggiata per un vizio del sistema, il pregiudizio ricade sull’Ente che ha bandito, organizzato e gestito la gara[4].

Nelle more della trattazione di merito, l’Amministrazione resistente ha documentato la riammissione alla procedura selettiva in esecuzione del pronunciamento cautelare.

Il Tribunale annota subito che risulta «documentato in atti l’effettivo e tempestivo “carico” sulla piattaforma telematica della documentazione di gara e l’impugnativa è diretta proprio a ottenere la rimessione in termini per la presentazione dell’offerta in ragione delle denunciate problematiche tecniche che hanno impedito al ricorrente di generare il file riepilogativo dell’offerta stessa»: nel merito il ricorso viene dichiarato fondato.

Si confermano gli orientamenti fatti propri dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato:

• non può essere escluso un concorrente che abbia curato il caricamento della documentazione di gara sulla piattaforma telematica entro l’orario fissato per tale operazione, ma che non sia riuscito a finalizzare l’invio a causa di un malfunzionamento del sistema, imputabile al gestore;
• permane la regola allorché non sia possibile stabilire se vi sia stato un errore da parte del trasmittente o piuttosto la trasmissione sia stata danneggiata per un vizio del sistema, il pregiudizio ricade in ogni caso sull’Ente che ha bandito, organizzato e gestito la gara in via telematica;
• il ricorrente ha operato diligentemente quando ha avviato la procedura di caricamento con congruo anticipo rispetto alla scadenza, al fine di minimizzare i rischi di un malfunzionamento della piattaforma, come richiesto dal bando e in linea con il termine perentorio di presentazione delle offerte[5];
• in presenza di un malfunzionamento della piattaforma, il gestore avrebbe dovuto, in forza del principio di leale collaborazione, individuare immediatamente le cause del blocco del sistema e adoperarsi per la finalizzazione assistita della procedura d’invio eventualmente anche dopo l’orario di scadenza, con ciò non alterando in alcun modo, tenuto conto della tempestiva produzione della documentazione da parte del ricorrente, la regolarità della procedura, né tanto meno la par condicio;
• il gestore della piattaforma – in una gara telematica – non assume il ruolo di mero esecutore delle richieste dei singoli concorrenti quando (come indicato nel Disciplinare di gara) è titolare del servizio di help desk deputato alla «risoluzione di problemi legati all’utilizzo della piattaforma» (è un’estensione della stazione appaltante);
• quand’anche fosse impossibile risolvere immediatamente le problematiche di compilazione della busta digitale, si sarebbe dovuto procedere a consentire una limitata proroga del termine di presentazione dell’offerta, essendo correlato ad una disfunzione del sistema, non altrimenti risolvibile nell’immediato, con onere a cura non del concorrente ma a carico del sistema informatico di gara;
• in presenza di un malfunzionamento, il concorrente può lecitamente invocare una proroga per consentire la ricezione dell’offerta, ai sensi dell’art. 79, comma 5 bis, del d.lgs. n. 50 del 2016, sussistendo (nel caso in esame) una situazione di fatto obiettivamente precludente la partecipazione alla procedura selettiva («nel caso di presentazione delle offerte attraverso mezzi di comunicazione elettronici messi a disposizione dalla stazione appaltante…, ivi incluse le piattaforme telematiche di negoziazione, qualora si verifichi un mancato funzionamento o un malfunzionamento di tali mezzi tale da impedire la corretta presentazione delle offerte, la stazione appaltante adotta i necessari provvedimenti al fine di assicurare la regolarità della procedura nel rispetto dei principi di cui all’articolo 30, anche disponendo la sospensione del termine per la ricezione delle offerte per il periodo di tempo necessario a ripristinare il normale funzionamento dei mezzi e la proroga dello stesso per una durata proporzionale alla gravità del mancato funzionamento»)[6];
• l’art. 79, comma 5 bis, del Codice dei contratti pubblici, non costituisce eccezione al principio di perentorietà dei termini per la presentazione delle offerte, ma può considerarsi ricognitivo di un generale canone di buona amministrazione, estendendosi anche ad ipotesi caratterizzate non da malfunzionamenti in senso stretto, ma da impedimenti di carattere tecnico – informatico – sempreché il contegno dell’operatore economico non debba qualificarsi come negligente – che non consentano il proficuo utilizzo del sistema telematico per gli scopi propri della procedura ad evidenza pubblica[7].

La domanda risarcitoria viene respinta, avendo l’Amministrazione tempestivamente provveduto all’ammissione dell’operatore economico, in esecuzione del dictum cautelare, evitando in tal modo al ricorrente ogni paventato pregiudizio.

Dunque, si può lecitamente affermare, ancona una volta, che il rischio inerente alle modalità di trasmissione dell’offerta mediante caricamento nelle piattaforme digitali non può far carico che alla parte che unilateralmente aveva scelto il relativo sistema e ne aveva imposto l’utilizzo ai partecipanti; e se rimane impossibile stabilire se vi sia stato un errore da parte del trasmittente, o piuttosto la trasmissione sia stata danneggiata per un vizio del sistema, il pregiudizio ricade sull’Ente che ha bandito, organizzato e gestito la gara, in adesione a quell’orientamento secondo il quale le procedure informatiche applicate ai procedimenti amministrativi debbano collocarsi in una posizione necessariamente servente rispetto agli stessi, non essendo concepibile che, per problematiche di tipo tecnico, sia ostacolato l’ordinato svolgimento dei rapporti fra privato e Pubblica Amministrazione e fra Pubbliche Amministrazioni, nei reciproci rapporti[8].

L’approdo del quadro interpretativo enuncia che dalla natura meramente strumentale dell’informatica applicata all’attività della Pubblica Amministrazione discende, altresì, il corollario dell’onere per la P.A. di doversi accollare il rischio dei malfunzionamenti e degli esiti anomali dei sistemi informatici di cui la stessa si avvale, essendo evidente che l’agevolazione che deriva alla P.A. stessa, sul fronte organizzativo interno, dalla gestione digitale dei flussi documentali, deve essere controbilanciata dalla capacità di rimediare alle occasionali possibili disfunzioni che possano verificarsi, in particolare attraverso lo strumento procedimentale del soccorso istruttorio, potendo, in ogni caso, risolvere l’eventuale malfunzionamento informatico con i sistemi tradizionali alternativi sempre possibili[9].

[1] Cons. Stato, sez. VI, 7 novembre 2017, n. 5136.

[2] Cons. Stato, sez. III, 7 gennaio 2020, n. 86.

[3] Cons. Stato, sez. V, 20 novembre 2019, n. 7922, sez. III, 7 luglio 2017, n. 3245, che però concerne un errore dell’impresa e non già un malfunzionamento del sistema.

[4] Cons. Stato, sez. III, 25 gennaio 2013, n. 481. Cfr. un personale approfondimento, Gara telematica e modalità di upload, mauriziolucca.com, 2019 e Procedure di gara o istanze telematiche alla P.A.: problemi informatici o di malfunzionamento delle piattaforme online. Che fare e chi risponde?, 27 marzo 2019, ictsecuritymagazine.com.

[5] Cons. Stato, sez. V, sentenza n. 4135/2017.

[6] Cons. Stato, sez. VI, 23 marzo 2018, n. 1876.

[7] T.A.R. Veneto, sez. I, 26 febbraio 2020, n. 192.

[8] T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 28 luglio 2015, n. 1094.

[9] T.A.R. Puglia, Lecce, sez. II, 10 giugno 2019, n. 977, idem T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, 9 gennaio 2019, n. 40.