La seconda sez. Bari, del T.A.R. Puglia, con la sentenza del 17 dicembre 2018, n. 1609, interviene per riaffermare le modalità pratiche di partecipazione (presentazione offerta) ad una gara telematica, ovvero su piattaforma M.E.P.A., con specifico riferimento alle modalità di invio dei plichi in file formato ‘pdf’ immodificabile: una diversa forma, oltre a non essere ammessa, altera la certezza della proposta negoziale.

Il ricorso viene promosso da una Società Cooperativa contro l’esclusione dalla procedura di gara, effettuata tramite il servizio M.E.P.A. (mercato elettronico della pubblica amministrazione), avente ad oggetto “servizi di catalogazione per le esigenze del sistema bibliotecario” e indetta da una Università, ritenendo violato da una parte il soccorso istruttorio non effettuato, dall’altra, la non ammissione dell’offerta tecnica (l’illeggibilità informatica della offerta tecnica) presentata in un formato diverso da quello richiesto dal manuale operativo della piattaforma informatica, in violazione delle disposizioni in materia di formazione dei documenti digitali-elettronici.

In via preliminare, viene rigettato il motivo della mancata attivazione del rimedio del soccorso istruttorio, atteso che pacificamente la giurisprudenza esclude che possa essere impiegato con riferimento «all’offerta economica e all’offerta tecnica», in relazione al chiaro testo normativo, di cui all’art. 83, comma 9, del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50[1].

Va anche rammentato, a completamento, che il regime del soccorso non può protrarsi oltre il tempo massimo consentito dal sopra cit. comma 9: il termine dev’essere considerato perentorio, in quanto ogni dilazione ulteriore rispetto a quella consentita dalla legge contrasterebbe con la necessità di un celere svolgimento della procedura di affidamento, che sarebbe irrimediabilmente soggetta all’inerzia dei concorrenti[2].

Nel merito, viene osservato che la partecipazione alle procedure di gara gestite in forma telematico-informatica comporta un obbligo di adempiere, con scrupolo e diligenza, alle prescrizioni di bando e alle norme tecniche rilevanti, come da “manuale applicativo”, nell’utilizzazione delle forme digitali, le cui regole (di necessaria osservanza, mettendosi altrimenti a repentaglio lo stesso funzionamento della procedura) ex se integrano per relationem la disciplina di gara e sono poste a garanzia di tutti i partecipanti.

In termini diversi, la lex specialis è, comunque, integrata dalle regole tecniche delle procedure informatiche di partecipazione, la cui violazione comporta l’esclusione dalla gara, rilevando che l’inesatto o erroneo utilizzo, a contrario, rimane a rischio del partecipante che si deve attrezzare dal seguire le modalità di inserimento dei documenti nel portale on line.

Risulta, pertanto, legittima l’esclusione dell’offerta quando il concorrente presenta il documento in una modalità diversa rispetto a quella prevista dal sistema informatico: l’esclusione veniva motivata dall’impossibilità di visionare il documento contenente l’offerta tecnica, risultato “corrotto” e “viziato”, e quindi non verificabile.

Il concorrente è stato escluso in quanto ha “tentato” di inserire nel sistema M.E.P.A. il file contenente l’offerta tecnica ma in un formato non ricevibile dalla piattaforma non riuscendoci: in realtà, viene appurato che «errava nelle modalità di utilizzo dello strumento informatico-telematico, provando a inserire non un file pdf, accettato dal sistema, bensì un file word, in violazione del manuale applicativo del M.E.P.A., che richiede a tutti coloro che intendano utilizzare validamente la detta piattaforma di essere dotati del (comunissimo) applicativo che crea il formato pdf, che consente l’accesso degli atti al M.E.P.A.».

Detto in modo più esplicito, il Tribunale evidenzia che il soggetto ricorrente «pur candidandosi per la gestione di un servizio di catalogazione per le esigenze del sistema bibliotecario, che sovente comporta l’utilizzo di sistemi di archiviazione dei dati di tipo informatico, non ha ben compreso o letto le istruzioni destinate a tutti i fruitori del sistema M.E.P.A., comprese le stesse amministrazioni pubbliche, disponibili on line e richiamate dal bando di gara lex specialis».

A rafforzare il pronunciamento sull’inadeguatezza del rilievo la circostanza che «la creazione di documenti con estensione pdf, che è – come oramai costituisce pure fatto notorio – l’unica forma di documento informatico, che il sistema M.E.P.A. consente di “caricare”, con certezza di esatto recepimento, nelle apposite caselle-finestre della piattaforma, in tal modo progettata. Come anche è fatto notorio che altri sistemi del genere richiedono e accettano, senza rischi di errore, solo caricamenti di file tipo pdf».

Appare evidente, pertanto, che la partecipazione ad un procedimento di evidenza pubblica, svolto con forme informatico-telematiche, massimamente semplificate, richiede una consapevolezza nell’utilizzo del sistema previsto dalla piattaforma, creata e disciplinata dal Ministero dell’economia e delle finanze, con lo scopo di semplificare e accelerare l’individuazione del contraente per tutte le P.A., donde il rispetto delle regole previste dal M.E.P.A.

Forzare il sistema con l’inserimento di un documento elettronico, autoprodotto dal concorrente, risulta formato (alias prodotto) in modo non conforme alle regole del sistema informatico, con conseguente responsabilità dell’istante[3], minando alla radice la stessa ratio del sistema informatico-telematico: la codificazione e omogeneizzazione delle procedure costituisce la base giuridica della gara: ogni alterazione pregiudica il risultato e si pone al di fuori dei principi di liceità non utilizzando correttamente il sistema messo a disposizione per partecipare alle procedure di gara.

In questo senso, è stato provato che il concorrente ha prodotto un documento in modo difforme dalle regole previste, ossia in formato word, anziché in formato pdf, non riuscendo a caricarla nell’apposita finestra prevista nella piattaforma M.E.P.A.: «il ricorrente ha indi pensato d’inserirla nell’altra finestra, ove è invece previsto il caricamento dell’offerta economica. In tal modo, con forzatura del sistema, riuscendo ad inserire i due files, cioè il file pdf dell’offerta economica unitamente al file word dell’offerta tecnica».

Al di là di tale aspetto, la presentazione dell’offerta in un formato diverso da quello previsto dalla piattaforma M.E.P.A. (non ammesso) ha comportato necessariamente la violazione della segretezza della stessa, essendo il formato word aperto e modificabile rispetto al formato pdf chiuso e inalterabile, violando un principio fondamentale consolidato di tutte le procedure di gara, che vede la necessità di produrre l’offerta tecnica e l’offerta economica in buste chiuse e separate[4].

Il caricamento (c.d. upload) effettuato non ha garantito la segretezza dell’offerta, presentata in busta aperta e, quindi, potenzialmente visibile a chiunque durante la gara, con anche rischi di facili manomissioni, rilevando che nulla può giustificare un errato inserimento dei documenti, neppure l’avviso di attenzione inserito impropriamente nel sistema a “non aprire” l’offerta, come è stato fatto dal ricorrente, «poiché comunque questo avviso rappresenta una modalità non idonea a garantire la chiusura e la separazione delle due offerte, in quanto è come a voler dire mutatis mutandis che il partecipante alla gara ha lasciato aperta la busta cartacea, anziché chiuderla, e vi ha poi scritto sopra un avviso del tipo: “non aprire”».

Il caricamento delle offerte secondo le modalità stabilite dalla piattaforma, senza alcuna alterazione o forzatura del sistema, conducono alla regolarità le procedure di gara, assicurando le fasi temporali di valutazione, senza commistioni o violazioni della segretezza.

Inoltre, altro elemento di incertezza che impone l’esclusione dell’offerta (riconfermando che la violazione dell’upload inficia il procedimento) il fatto che l’offerta tecnica prodotta in formato word non è risultata possedere una sottoscrizione verificabile (il file caricato non era leggibile) con l’apposito sistema di controllo della firma digitale: manca, conseguentemente, anche l’accertamento della paternità dell’offerta[5].

È noto che, anche nelle gare informatiche, il valore della sottoscrizione consiste non solo nel documentare la legittima provenienza di un documento e, quindi, la possibilità di riferirne il contenuto ad un determinato soggetto, escludendo altresì che la genuinità dello stesso possa essere messa in discussione per effetto di indebite alterazioni o sostituzioni, ma anche, qualora l’atto stesso abbia un valore impegnativo, nella conseguente assunzione di un vincolo negoziale da parte del soggetto a ciò legittimato e delle connesse responsabilità (tale vizio non costituisce una mera irregolarità sanabile in via postuma mediante il soccorso istruttorio, essendo riferito all’offerta tecnica)[6].

Su questo ultimo aspetto, il Consiglio di Stato ha chiarito che nella gara in modalità telematica la firma digitale (e marcatura) sono un elemento fondamentale, oltre per la validità dell’offerta, anche ai fini della “chiusura della busta”: il timing di gara indica non solo il termine ultimo perentorio di “chiusura della busta”, ma anche il periodo e relativo termine ultimo di upload[7].

D’altronde, il formalismo che caratterizza la disciplina delle procedure di gara corrisponde anche alla necessità di garantire l’imparzialità dell’azione amministrativa e la parità di condizioni tra i concorrenti[8].

È stato così ritenuto, sulla scorta di un consolidato insegnamento giurisprudenziale[9], che solo in presenza di un’equivoca formulazione della lettera di invito, a fronte cioè di una pluralità di possibili interpretazioni, può ammettersi la preferenza per quella che può condurre alla partecipazione del maggior numero di aspiranti, ma non quando la prescrizione sia univoca e venga imposta dall’Amministrazione appaltante a pena di esclusione, come quella prevista dalla piattaforma M.E.P.A.

Nella fattispecie, l’obbligatorietà dell’utilizzazione delle modalità previste nel manuale tecnico predisposto, e la correlata sanzione espulsiva nel caso di mancato utilizzo dello stesso, rispondono alle regole della lex specialis integrate dal disciplinare tecnico: il mancato rispetto delle regole di upload nel formato richiesto dei documenti (rectius offerte) non costituiscono un limite invalicabile ma esigono un più che ragionevole livello di competenze professionali e diligenza esigibili nei confronti dei concorrenti[10].

La sentenza del T.A.R. Puglia, Bari, sez. II, del 17 dicembre 2018, n. 1609, conferma che la partecipazione ad una procedura di gara su una piattaforma informatica esige il rispetto delle previste regole tecniche; regole di sicurezza che garantiscono la validità delle offerte, impedendo, altresì, la commistione tra offerta tecnica e offerta economica, in violazione della consolidata regula juris che prevede la distinzione e separazione della presentazione di dette due tipologie di offerta: le due offerte erano potenzialmente leggibili l’una dopo l’altra.

[1] Cons. Stato, sez. III, 3 luglio 2018, n. 4065.

[2] T.A.R. Molise, sez. I, 17 dicembre 2018, n. 698; Cons. Stato, Ad. Plen., 25 febbraio 2014, n. 10; Cons. Stato, sez. IV, 5 maggio 2016, n. 1803.

[3] Cons. Stato, sez. V, 7 novembre 2016, n. 4645.

[4] Cons. Stato, sez. VI, 17 febbraio 2017, n. 731; sez. V, 21 aprile 2017, n. 1864; sez. VI, 11 novembre 2008, n. 5624.

[5] T.A.R. Toscana, Firenze, sez. I, 16 settembre 2016, n. 1364.

[6] T.A.R. Campania, Napoli, sez. III, 6 novembre 2018, n. 6447.

[7] Cons. Stato, sez. V, 21 novembre 2017, n. 5388, idem T.A.R. Sardegna, sez. I, 23 marzo 2018, n. 249.

[8] T.R.G.A., sez. Unica Trento, 20 novembre 2017, n. 305.

[9] Cons. Stato, sez. V, sentenza n. 4252/2008 e sez. IV, sentenza n. 4644/2007.

[10] T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. II, 4 aprile 2016, n. 484.