La sez. V del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 2911 del 23 marzo 2023, interviene nel definire l’esercizio del potere amministrativo a fronte di una richiesta da parte dei cittadini del suo riesame.

I motivi del ricorso

Il ricorso viene improntato (da quanto si comprende nella sentenza) a fronte del silenzio serbato da un Comune alla sollecitazione popolare (una petizione con 940 sottoscrizioni), finalizzata a garantire la gestione pubblica e partecipata del servizio idrico integrato (SII), l’acqua un bene comune fondamentale di natura demaniale, attraverso la continuità nell’affidamento del servizio al gestore esistente, opponendosi alla scelta di aggregazione (l’affidamento ad una società), oppure – in alternanza – alla reinternalizzazione delle funzioni.

La richiesta popolare si animava affinché il Consiglio comunale operasse:

• un atto di secondo grado (di merito) per la revoca della decisione (di cambiare la gestione del servizio a scapito della qualità dell’acqua);
• la costituzione di una Commissione civica partecipata con rappresentanti dei cittadini;
• un’ulteriore attività istruttoria (una valutazione tecnica) sui parametri sull’efficienza del gestore, a mente dell’art. 147, comma 2 bis, lett. b), del d.lgs. n. 152/2006 («Qualora l’ambito territoriale ottimale coincida con l’intero territorio regionale, ove si renda necessario al fine di conseguire una maggiore efficienza gestionale ed una migliore qualità del servizio all’utenza, è consentito l’affidamento del servizio idrico integrato in ambiti territoriali comunque non inferiori agli ambiti territoriali corrispondenti alle province o alle città metropolitane. Sono fatte salve… le gestioni del servizio idrico in forma autonoma esistenti, nei comuni che presentano contestualmente le seguenti caratteristiche: approvvigionamento idrico da fonti qualitativamente pregiate; sorgenti ricadenti in parchi naturali o aree naturali protette ovvero in siti individuati come beni paesaggistici ai sensi del codice dei beni culturali e del paesaggio, di cui al decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42; utilizzo efficiente della risorsa e tutela del corpo idrico. Ai fini della salvaguardia delle gestioni in forma autonoma di cui alla lettera b), l’ente di governo d’ambito territorialmente competente provvede all’accertamento dell’esistenza dei predetti requisisti»)[1].

Il ricorso, rigettato in primo grado, era rivolto a sostituire l’Amministrazione inadempiente nell’adottare gli atti richiesti, con nomina di un Commissario ad acta che provvedesse in luogo della stessa.

L’Amministrazione resistente eccepiva l’assenza dei presupposti giuridici per una scelta diversa, nel senso di non procedere all’unificazione: «per la natura vincolata della gestione del S.I.I. in capo al gestore unico individuato dall’A.T.O., ai sensi dell’art. 148 del d.lgs. n. 152 del 2006, e perché l’accertamento della sussistenza delle condizioni previste dall’art. 147, comma 2-bis, lett. b), del d.lgs. n. 152 del 2006 per la eccezionale salvaguardia – in deroga – delle gestioni in forma autonoma è demandato alla competenza esclusiva dell’Ente di governo d’ambito – che si è già espresso negativamente».

Pare giusto rammentare (anche se a margine) che:

• la legittimazione e l’interesse al ricorso integrano condizioni dell’azione necessarie per consentire al giudice adito di pronunciare sul merito della controversia e, siffatte condizioni, devono esistere al momento della proposizione della domanda processuale, e persistere fino alla decisione[2];
• il sistema di tutela giurisdizionale amministrativa ha il carattere di giurisdizione soggettiva e non di difesa dell’oggettiva legittimità dell’azione amministrativa, alla stregua di un’azione popolare, e non ammette, pertanto, un ampliamento della legittimazione attiva al di fuori dei casi espressamente previsti dalla legge[3];
• la legittimazione processuale si rinviene solo in capo ai soggetti che presentino una posizione differenziata, in virtù della titolarità, a monte, di una posizione giuridica soggettiva sostanziale precipua: il presupposto e nel contempo l’effetto, è che nel processo amministrativo, fatta eccezione per ipotesi specifiche in cui è ammessa l’azione popolare (ad esempio il giudizio elettorale), non è consentito adire il relativo giudice unicamente al fine di conseguire la legalità e la legittimità dell’azione amministrativa, ove ciò non si traduca anche in uno specifico beneficio in favore di chi la propone, il quale, a sua volta, deve trovarsi in una situazione differenziata rispetto al resto della collettività e non sia un quisque de populo[4];
• la legittimazione ad impugnare un provvedimento amministrativo deve essere infatti direttamente correlata alla situazione giuridica sostanziale che si assume lesa dal provvedimento, e postula l’esistenza di un interesse attuale e concreto all’annullamento dell’atto[5];
• la legittimazione ad agire non è configurabile ove appaia finalizzata a tutelare interessi di mero fatto, quale ad es. un caso di impugnazione, da parte di cittadini residenti e utenti di servizi pubblici, di provvedimenti di riorganizzazione degli enti gestori (come nel caso di specie)[6].

Sotto il profilo della legitimatio ad causam a soggetti collettivi che rappresentano interessi “diffusi” di “categorie” definite, la personalità dell’interesse coincide con quello riferibile ad una determinata collettività di soggetti, che l’ente esponenziale rappresenta e si propone di tutelare: tale speciale legittimazione, collegata ad una finalità di tutela collettiva, deve trovare uno specifico fondamento normativo e deve presentare ulteriori criteri di collegamento con l’interesse – di volta in volta – azionato in giudizio, rendendo del tutto irrilevante l’interesse quando ciascuno dei ricorrenti agisce in sostanza per il perseguimento di un interesse individuale, senza alcuna dimensione di tutela di interessi collettivi, a cui l’ordinamento riconosce la speciale legittimazione ad agire[7].

Natura della petizione

La natura di una proposta e petizione (si annota, in parte, nel giudizio) risiede nel coinvolgimento della popolazione al processo decisionale pubblico, una evidente forma di partecipativa dal basso, assimilabile nella sostanza al dibattito pubblico, quel processo di informazione, partecipazione e confronto pubblico su opere di interesse nazionale che si svolge nella fase iniziale di progettazione, quando le alternative sono ancora aperte e la decisione, se e come realizzare l’opera, deve essere ancora presa (istituto già esistente in Francia e presente nell’art. 22 del Codice dei contratti pubblici, Trasparenza nella partecipazione di portatori di interesse e dibattito pubblico)[8]: la petizione costituisce un importante meccanismo di democrazia diretta che consente ai cittadini di interloquire con le Istituzioni al fine di rappresentare, nell’auspicio di risolvere, problematiche particolarmente sentite dalla collettività.

Quando tali istituti vengano (come nel caso di specie) regolamentati all’interno di una fonte normativa (lo Statuto comunale), con la previsione di un particolare procedimento per la loro istruzione e la loro trattazione, essi devono necessariamente essere istruiti e trattati dall’organo cui sono diretti secondo l’iter previsto, non potendo essere considerati tamquam non essent.

L’inerzia deliberativa

Ciò posto, viene analizzata la procedura (non seguita) di istruire e definire le petizioni popolari: iter che non ha avuto seguito secondo le norme interne (statutarie).

Invero, si è assistito ad un silenzio dell’organo destinatario dell’istanza: è mancata una valutazione, la quale (decisione deliberativa dell’organo consiliare) avrebbe potuto accogliere o rigettare la richiesta (espressamente o per silentium), ma – in ogni caso – con una manifestazione dell’esercizio del potere deliberante.

In questo senso, lo scopo della petizione sarebbe stato quello di coinvolgere il Consiglio comunale ad adottare una determinazione (di revoca di un precedente atto deliberativo), e in mancanza di questa decisione, ossia, quando viene sottratta la proposta all’ordine del giorno (non inserita) saremo di fronte ad inequivocabilmente il silenzio – inadempimento dell’Amministrazione (soprattutto, laddove nemmeno avviato all’iter).

L’inerzia (secondo le indicazioni della difesa civica) motivata dall’assenza dei presupposti per revocare un atto vincolato, ove l’Amministrazione sarebbe stata priva di potere, essendo affidato all’Ambito Territoriale Ottimale.

Infondatezza dell’appello

L’appello viene ritenuto infondato (spese compensate), non tanto sulla mancata valutazione della petizione, quanto la volontà della petizione di imporre un obbligo di provvedere al Consiglio comunale.

In modo più esplicito, la petizione e il suo contenuto precettivo di dar corso ad un’istruttoria e a valutazioni tecniche, con lo scopo di rimuovere gli effetti degli atti adottati, deve coordinarsi inevitabilmente con i principi generali del procedimento amministrativo, espressi nella legge n. 241 del 1990, non derogabili da fonte subordinata.

Tra questi principi di diritto vi è quello in base al quale l’autotutela non è doverosa, salvo eccezioni espressamente previste dalla legge[9]: oggetto di petizione e proposta è la revoca di una delibera già adottata, ossia l’adozione di un atto di autotutela (la revoca con la quale il Consiglio ha conferito ad una società la concessione del S.I.I.), incoercibile dal giudice.

A fronte di tale contesto non può obbligarsi l’Ente a provvedere, né può considerarsi formato alcun silenzio inadempimento.

L’autotutela doverosa

È noto che l’obbligo di provvedere nel caso in cui l’istanza del privato sia volta a sollecitare il riesame di un atto divenuto inoppugnabile è una scelta del tutto discrezionale della PA: non vi è alcun obbligo generalizzato di rivalutare un proprio provvedimento, anche quando rispetto ad esso siano decorsi i termini per proporre ricorso, diversamente sarebbe vulnerata l’esigenza di certezza e stabilità dei rapporti che hanno titolo in atti autoritativi, con elusione del regime di decadenza dei termini di impugnazione[10].

Ne consegue che il potere di autotutela[11] soggiace alla più ampia valutazione discrezionale dell’Amministrazione competente e non si esercita in base ad un’istanza di parte, avente al più portata meramente sollecitatoria e inidonea, come tale, ad imporre alcun obbligo giuridico di provvedere, con la conseguente inutilizzabilità del rimedio processuale previsto avverso il silenzio inadempimento della PA[12].

A tale conclusione discende la inconfigurabilità di un obbligo della PA di provvedere a fronte di istanze di riesame di atti (sfavorevoli) precedentemente emanati, conseguente alla natura officiosa e ampiamente discrezionale – soprattutto nell’an – del potere di autotutela ed al fatto che, rispetto all’esercizio di tale potere, il privato può avanzare solo mere sollecitazioni o segnalazioni prive di valore giuridicamente cogente[13].

L’approdo, coerente con la costante giurisprudenza, conferma che la proposizione dell’esercizio dei poteri di autotutela non è, di per sé, in grado di generare, un obbligo giuridico di provvedere, il cui inadempimento possa legittimare l’attivazione delle tutele avverso i rifiuti, le inerzie o i silenzi antigiuridici[14].

La revoca

La revoca (l’animus della petizione) si configura come lo strumento di autotutela decisoria preordinato alla rimozione, con efficacia ex nunc, di un provvedimento all’esito di una nuova valutazione dell’interesse pubblico alla sua conservazione.

I presupposti del valido esercizio dello ius poenitendi, definiti dall’art. 21 quinquies, della legge 7 agosto 1990, n. 241, consistono:

• nella sopravvenienza di motivi di interesse pubblico;
• nel mutamento della situazione di fatto;
• in una rinnovata valutazione dell’interesse pubblico originario (un potere che cura la costanza dell’interesse pubblico, quell’interesse presente in un provvedimento a efficacia durevole, che ne condiziona l’equilibrio con nuovi interessi nel bilanciamento della discrezionalità amministrativa).

La revoca si differenzia dal potere di annullamento d’ufficio, che postula anche l’illegittimità dell’atto da rimuovere[15], mentre la revoca esige solo una valutazione di opportunità, seppure ancorata alle condizioni legittimanti espresse dalla norma succitata, sicché il valido esercizio dello stesso resta, comunque, rimesso a un apprezzamento ampiamente discrezionale dell’Amministrazione procedente, rispetto al quale l’istanza del privato (la petizione) assume solo una valenza sollecitatoria[16].

 

[1] Cfr. Cons. Stato, sez. V, 26 agosto 2020, n. 5237, ove si chiarisce che l’efficienza del servizio è uno dei presupposti per poter configurare l’eccezione della gestione autonoma del SII, che, altrimenti, per regola generale, deve essere unitaria, rilevando che la fattispecie prevista cit. consente, infatti, solo in casi eccezionali a singoli Comuni la gestione in forma autonoma; si tratta di norma derogatoria ed eccezionale, che deve essere interpretata in modo rigoroso e restrittivo, atteso che una più ampia interpretazione comporterebbe l’effetto di vanificare il principio dell’unicità di gestione per ambiti territoriali ottimali, riducendone fortemente la portata applicativa.

[2] Cons. Stato, Ad. Plen., 25 febbraio 2014, n. 9; sez. V, 27 gennaio 2016, n. 265.

[3] Cons. Stato, sez. IV, 6 dicembre 2013, n. 5830; Ad. Plen. 7 aprile 2011, n. 4.

[4] TAR Sicilia, Palermo, sez. I, 24 novembre 2022, n. 3338.

[5] Cons. Stato, sez. IV, 22 dicembre 2014, n. 6309.

[6] TAR Campania, Napoli, sez. I, 29 maggio 2017, n. 2834, si rileva che quando i cittadini residenti agiscono in rappresentanza degli abitanti del Comune, e quali intestatari di contratti di servizio idrico, tutte qualità che non costituiscono titolo di accesso alla legittimazione a ricorrere avverso di riorganizzazione del servizio.

[7] Cfr. Cons. Stato, sez. VI, 21 luglio 2016, n. 3303.

[8] ll dibattito pubblico risulta uno strumento essenziale di coinvolgimento delle collettività locali nelle scelte di localizzazione e realizzazione di grandi opere aventi rilevante impatto ambientale, economico e sociale sul territorio coinvolto; esso configura, analogamente all’inchiesta pubblica prevista dall’art. 24 bis del d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152, Norme in materia ambientale, una fondamentale tappa nel cammino della cultura della partecipazione, rappresentata da un modello di procedimento amministrativo che abbia, tra i suoi passaggi ineliminabili, il confronto tra la Pubblica Amministrazione proponente l’opera e i soggetti, pubblici e privati, ad essa interessati e coinvolti dai suoi effetti, alimentandosi così un dialogo che, da un lato, faccia emergere eventuali più soddisfacenti soluzioni progettuali, e, dall’altra, disinneschi il conflitto potenzialmente implicito in qualsiasi intervento che abbia impatto significativo sul territorio: un prezioso strumento della democrazia partecipativa, Corte cost., 14 dicembre 2018, n. 235.

[9] Il potere di autotutela decisoria è, invero, un potere amministrativo di secondo grado, che si esercita su un precedente provvedimento amministrativo, vale a dire su una manifestazione di volontà già responsabilmente espressa dall’Amministrazione e in sé costitutiva di affidamenti nei destinatari e che, in base all’art. 21 nonies, della legge n. 241 del 1990, per esigenze di sicurezza giuridica e certezza dei rapporti immanenti all’ordinamento, deve essere inderogabilmente esercitato entro un termine ragionevole e, comunque, entro diciotto mesi «dal momento dell’adozione dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici», Cons. Stato, sez. VI, 15 marzo 2021, n. 2207.

[10] Cfr. Cons. Stato, sez. VI, 25 maggio 2020, n. 3277; sez. IV, 11 ottobre 2019, n. 6923.

[11] Manifestazione dell’esercizio di un potere tipicamente discrezionale dell’Amministrazione che non ha alcun obbligo di attivarlo e, qualora intenda farlo, deve valutare la sussistenza o meno di un interesse che giustifichi la rimozione dell’atto, valutazione della quale essa sola è titolare, Cons. Stato, sez. IV, 16 settembre 2008, n. 4362.

[12] Cfr. Cons. Stato, sez. V, 19 aprile 2018, n. 2380; sez. IV, 7 giugno 2017, n. 2751.

[13] Cons. Stato, sez. IV, 9 luglio 2020, n. 4405.

[14] Cons. Stato, sez. VI, 6 aprile 2022, n. 2564, questo principio trova non solo conferma testuale nella lettera dell’art. 21 nonies della legge n. 241/1990 che prefigura l’iniziativa di annullamento dell’atto in termini di mera “possibilità”, ma si giustifica, alla luce delle esigenze di certezza delle situazioni giuridiche e della correlata regola di inoppugnabilità dei provvedimenti amministrativi, non tempestivamente contestati, Cons. Stato, sez. V, 24 settembre 2019, n. 6420.

[15] La disciplina dell’annullamento d’ufficio è operante su ogni atto di ritiro emanato con effetto ex tunc per vizi di legittimità, a prescindere dal nomen iuris occasionalmente utilizzato, Cons. Stato, sez. V, 15 ottobre 2003, n. 6316.

[16] Al pari di una mera denuncia, con funzione sollecitatoria, che non fa sorgere in capo alla PA alcun obbligo di provvedere, Cons. Stato, sez. VI, 15 maggio 2012, n. 2774; 11 febbraio 2013, n. 767.