La prima sez. del T.A.R. Piemonte, con la sentenza 30 luglio 2020 n. 496, conferma i limiti della proroga posti al di fuori del dettato dell’art. 106 del Codice dei contratti pubblici, il quale legittima la modifica del termine contrattuale solo in presenza di un limitato numero di ipotesi, stabilite puntualmente dalla norma (o dalla lex specialis).

Nella sua essenzialità, l’art. 106, comma 11 del d.l.gs. n. 50/2016 contiene la modifica della durata del contratto alle seguenti condizioni:

• esclusivamente per i contratti in corso di esecuzione;
• se è prevista nel bando e nei documenti di gara una opzione di proroga;
• solo per il tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l’individuazione di un nuovo contraente (c.d. proroga tecnica)[1].

In dipendenza di ciò, si può postulare che i contratti di appalto, nei settori ordinari e nei settori speciali, possono essere modificati – senza una nuova procedura di affidamento – solo laddove le modifiche, a prescindere dal loro valore monetario, siano state previste nei documenti di gara iniziali in clausole chiare, precise e inequivocabili[2].

La durata del contratto è un elemento basilare (e doveroso) che deve sempre essere certo (il termine) nella P.A., e dunque nell’ambito di una procedura ad evidenza pubblica le modifiche sostanziali apportate alle disposizioni essenziali di un contratto costituiscono, a ben vedere, una nuova aggiudicazione di appalto, laddove abbiano caratteristiche essenzialmente diverse rispetto a quelle del contratto iniziale e, conseguentemente, mostrino la volontà delle parti di rinegoziare i termini essenziali dell’appalto (rectius la durata):

• alterando una condizione principe del rapporto, e di conseguenza delle condizioni di gara, in violazione alle regole poste a tutela degli offerenti (c.d. par condicio)[3];
• alla stregua di una vera e propria trattativa privata, in spregio dei principi di libera concorrenza imposti dalle regole dell’evidenza pubblica e fuori dai casi eccezionalmente e tassativamente previsti dalla legge[4].

La sentenza, al di là del suo aspetto intrinseco, porta in chiaro dei principi cogenti che sono correlati al dovere di “buona amministrazione” (ex art. 97 Cost.), ed esercizio imparziale dell’azione amministrativa, specie in un rapporto negoziale, dove le regole a monte non dovrebbero essere modificate se non nei termini previsti dal bando o dalle condizioni negoziali prestabilite (per tutta la platea degli offerenti).

Il Tribunale accerta l’illegittimità della proroga, segue l’annullamento[5].

La Stazione appaltante giustificava la proroga del contratto a seguito della rinegoziazione dei nuovi prezzi applicati dal fornitore (e pubblicati nel sito istituzionale), senza ulteriore motivazione: la motivazione della proroga «non è stata quella di garantire la continuità della fornitura nelle more dell’espletamento di un appalto specifico, ma che il contratto è stato prorogato a causa dell’andamento dei quantitativi ad oggi ordinati del farmaco in oggetto, prevedendo una stima in diminuzione rispetto ai fabbisogni indicati».

In termini diversi, l’affidamento (diretto) proseguiva senza una ulteriore gara, semplicemente con la pubblicazione sul profilo del committente, nella sezione “Amministrazione trasparente”, ai sensi del combinato disposto dell’art. 29 del decreto legislativo n. 50 del 2016 e dell’art. 37 del decreto legislativo n. 33 del 2013, omettendo ogni ulteriore informazione dalla quale si potesse evincere di essere in presenza (o meno) di una proroga (o rinnovo) avvenuta per i motivi e alle condizioni previste dalla legge di gara (o che al contrario essa fosse illegittima)[6].

Ciò posto, passando all’analisi del pronunciamento, si rileva (da subito) che la proroga del contratto garantisce la continuità della fornitura nelle more dell’espletamento di un appalto specifico, per il tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure per l’individuazione di un nuovo contraente, confermando che la durata del contratto può essere modificata esclusivamente per i contratti in corso di esecuzione se è prevista:

• nel bando;
• e nei documenti di gara una opzione di proroga.

In questa fase temporanea, il contraente è tenuto all’esecuzione delle prestazioni previste nel contratto agli stessi prezzi, patti e condizioni o più favorevoli per la stazione appaltante.

Fatte queste premesse, si annota un consolidato orientamento secondo il quale:

• un operatore economico che aspiri all’aggiudicazione di un contratto con l’Amministrazione ha legittimazione ed interesse ad impugnare l’avvenuta proroga del contratto in essere, anche tenuto conto che una proroga illegittima è equiparata all’affidamento senza una procedura competitiva, pacificamente impugnabile dagli operatori del settore che lamentino un pregiudizio derivante proprio dalla mancata messa a gara (conoscenza concreta che, nel caso di specie, è avvenuta al momento di esercitare il diritto di accesso)[7].
• l’affidamento senza una procedura competitiva deve essere equiparato il caso in cui, ad un affidamento con gara, segua, dopo la sua scadenza, un regime di proroga diretta che non trovi fondamento nel diritto comunitario;
• le proroghe dei contratti affidati con gara sono consentite se già previste ab origine e comunque entro termini determinati, mentre, una volta che il contratto scada e si proceda ad una proroga non prevista originariamente, o oltre i limiti temporali consentiti, la stessa proroga deve essere equiparata ad un affidamento senza gara[8].

Dalle coordinate esegetiche e dal dato normativo si comprende che la proroga non può essere concessa per le ragioni manifestate dalla P.A. (rinegoziazione dei prezzi e quantitativi), ove si consideri che è stata concessa (ben prima della scadenza) in un momento nel quale ben poteva darsi corso ad una nuova procedura di gara, che nulla hanno da condividere con l’esigenza di garantire la continuità della fornitura, nelle more dell’espletamento di un appalto specifico.

Si deve concludere secondo il seguente insegnamento:

• la proroga del contratto costituisce un’ipotesi del tutto eccezionale, utilizzabile solo qualora non sia possibile attivare i necessari meccanismi concorrenziali[9];
• la “proroga tecnica”, può ammettersi in via del tutto eccezionale, poiché costituisce una violazione dei principi comunitari di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza;
• la proroga, nell’unico caso oggi ammesso, ha carattere di temporaneità e rappresenta uno strumento atto esclusivamente ad assicurare il passaggio da un vincolo contrattuale ad un altro;
• la proroga è teorizzabile ancorandola al principio di continuità dell’azione amministrativa (ex 97 Cost.) nei soli limitati ed eccezionali casi in cui (per ragioni obiettivamente non dipendenti dall’Amministrazione) vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente[10];
• una volta scaduto il contratto, l’Amministrazione, qualora abbia ancora necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazione, deve – tempestivamente – bandire una nuova gara, al fine di portarla a termine prima della naturale scadenza del risalente contratto, in quanto, in tema di proroga (o rinnovo) dei contratti pubblici non vi è alcuno spazio per l’autonomia contrattuale delle parti[11].

[1] T.A.R. Sicilia, Catania, sez. I, 28 aprile 2020, n. 889.

[2] T.A.R. Toscana, sez. III, 24 marzo 2020, n. 355.

[3] T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 26 marzo 2020, n. 1259.

[4] Cons. Stato, sez. III, 28 maggio 2019, n. 3520.

[5] Cfr. T.A.R. Napoli, sez. I, 13 dicembre 2013, n. 5744.

[6] Occorre rammentare che la piena conoscenza dell’atto da impugnare (o comunque dalla sua piena conoscibilità) inizia a decorrere (il “dies a quo” del termine impugnatorio) al momento dell’effettiva cognizione dell’effetto lesivo, a meno di non volere imporre alla parte ricorrente un problematico ricorso “al buio”, T.A.R. Lazio, Roma sez. III, 2 agosto 2017, n. 9145.

[7] La proposizione dell’istanza di accesso agli atti di gara comporta la ‘dilazione temporale’ quando i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario, Cons. Stato, Adunanza Plenaria, 2 luglio 2020, n. 12.

[8] T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 20 giugno 2018, n. 4109.

[9] Cons. Stato, sez. V, 23 settembre 2019, n. 6326; T.A.R. Toscana, sez. I, 4 febbraio 2020, n. 158.

[10] Cons. Stato, sez. V, 11 maggio 2009, n. 2882.

[11] T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 18 aprile 2020, n. 1392 e 2 aprile 2020, n. 1312.