L’articolo 13 del d.lgs. 163/2006

Il diritto di accesso viene trattato nell’articolo 13 “Accesso agli atti e divieti di divulgazione” del D.Lgs. n. 163/2006 dove si individua una procedura “speciale” dell’accesso agli atti delle procedure di gara e della loro esecuzione, ivi comprese le candidature e le offerte, chiarendo che si tratta di un regime differenziato rispetto alla disciplina della Legge 7 agosto 1990, n. 241 e successive modificazioni.

Infatti, la disciplina contenuta nell’art. 13 del codice dei contratti pubblici – con la previsione di particolari limiti oggettivi e soggettivi all’accessibilità degli atti concernenti le procedure di affidamento dei contratti pubblici e l’introduzione di veri e propri doveri di non divulgare il contenuto di determinati atti, assistiti da apposite sanzioni di carattere penale, destinata a regolare in modo completo tutti gli aspetti relativi alla conoscibilità degli atti e dei documenti rilevanti nelle diverse fasi di formazione ed esecuzione dei contratti pubblici – costituisce una sorta di microsistema normativo, collegato alla peculiarità del settore considerato, pur all’interno delle coordinate generali dell’accesso tracciate dalla Legge n. 241 del 1990.

Sul punto la giurisprudenza (Cons. Stato, sez. V, 17 giugno 2014, n. 3079.) ritiene che l’articolo 13 specifica i principi dell’art. 24 della Legge n. 241 del 1990 sul bilanciamento degli interessi contrapposti alla “trasparenza ed alla riservatezza”, ed è più puntuale e restrittiva, definendo esattamente l’ambito di applicazione della esclusione dall’accesso, ancorandola, sul versante della legittimazione soggettiva attiva, al solo concorrente che abbia partecipato alla selezione (la preclusione all’accesso è invece totale qualora la richiesta sia formulata da un soggetto terzo, che pure dimostri di avere un interesse differenziato, alla stregua della legge generale sul procedimento, salvo eccezioni) e sul piano oggettivo, alla sola esigenza di una difesa in giudizio (in questa prospettiva la previsione è molto più restrittiva di quella contenuta nell’art. 24, della Legge n. 241, la quale contempla un ventaglio più ampio di possibilità consentendo l’accesso ove necessario per la tutela della posizione giuridica del richiedente, senza alcuna restrizione alla sola dimensione processuale).

La partecipazione alla competizione comporta che il candidato o concorrente accetta implicitamente le regole di trasparenza ed imparzialità che caratterizzano la selezione, confermando che all’interno della procedura concorsuale dell’evidenza pubblica il partecipante non potrebbe dedurre la tutela alla “riservatezza” a discapito della “trasparenza”, fermo restando l’obbligo, per la parte richiedente l’accesso documentale, di impegnarsi a non divulgare in alcun modo la documentazione acquisita e di utilizzare i documenti acquisiti esclusivamente per la cura e la difesa dei suoi interessi giuridici.

Si esplicita, in tale misura, il principio di ordine generale in base al quale il partecipante ad una procedura concorsuale per l’aggiudicazione di un appalto pubblico può accedere nella forma più ampia agli atti del procedimento di gara, compresa l’offerta presentata dall’impresa, costituendo una eccezione, debitamente comprovata dall’interessato, il limite ad alcune parti dell’offerta.

Tale approdo trova ragione nel fatto che la partecipazione ad una gara comporta che l’offerta tecnico progettuale fuoriesca dalla sfera di dominio riservata dell’impresa per porsi sul piano della valutazione comparativa rispetto all’offerta delle altre concorrenti, con la conseguenza che la concorrente non aggiudicataria che vi abbia interesse può accedere alla documentazione afferente le offerte presentate in vista della tutela dei propri interessi senza che possano essere opposti motivi di “riservatezza”: è sempre consentito l’accesso (pur nello stretto necessario), anche se sono in gioco interessi tecnici e commerciali, quando ciò sia funzionale alla difesa in giudizio in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell’ambito del quale viene formulata la richiesta di accesso: l’esigenza di “riservatezza” è recessiva di fronte all’accesso, laddove il diritto sia esercitato per la difesa di un interesse giuridico, nei limiti in cui esso è necessario alla difesa di quell’interesse, al più, la stazione appaltante potrà intervenire con opportuni accorgimenti (cancellature o omissis), in relazione alle eventuali parti dell’offerta idonee a rivelare i segreti.

Va chiarito, in ogni caso, che il diritto di accesso ai documenti amministrativi non può essere utilizzato quale strumento per esaminare l’efficacia e la congruità dell’attività amministrativa, al solo scopo di sottoporre l’operato dell’Amministrazione ad un’analisi diffusa di tipo essenzialmente ispettivo, sul comportamento e sulle scelte operate nell’azione amministrativa, ma riceve, piuttosto, carattere di attuale concretezza solo strumentalmente alla situazione giuridica per la tutela della quale viene esercitato (ex art.24, comma 3, della Legge 241/90), da non confondere anche con l’“accesso civico”, quale strumento di trasparenza dell’organizzazione pubblica: la nuova disciplina esplicita che sono pubblici e chiunque ha diritto di conoscere i documenti, le informazioni e i dati oggetto di pubblicazione obbligatoria ai sensi della normativa vigente (ex art. 3 del D.Lgs. n. 33/2013).

L’impianto normativo acclara la necessità di un accurato controllo in ordine alla effettiva utilità della documentazione richiesta con un giudizio prognostico, anche quando è effettuato dal giudice secondo il rito speciale divisato dall’art. 25, della citata Legge n. 241, che non può prescindere dalle eventuali preclusioni processuali in cui sia incorso il richiedente (decadenza dei termini a seguito del provvedimento divenuto definitivo).

Il quadro delineato dall’articolo 13 si divide in due misure di contenimento dell’accesso:

a.       la prima, con lo scopo di impedire temporaneamente l’acquisizione degli atti (è preclusa ogni comunicazione ai terzi o resi in qualsiasi altro modo noti gli atti) a garanzia dello svolgimento delle operazioni di gara imponendo il differimento;

b.      la seconda, con lo scopo di assicurare da una parte, la tutela della riservatezza del c.d. know how a seguito di motivata e comprovata espressa dichiarazione dell’offerente, dall’altra consentire di mantenere riservate le “posizioni di difesa” rispetto ad un potenziale conflitto tra le parti, pur ammettendo margini di accesso.

Va annotato che gli affidamenti devono avvenire in una ambiente estraneo ad operazioni collusive – corruttive per impedire la possibilità di conoscere ex ante l’elenco dei partecipanti alla gara e assicurare a tutti un comportamento volta a prevenire ogni turbativa ai principi fondamentali di “trasparenza e libera concorrenza”, sanciti dal Trattato CE e dal tessuto dispositivo del Codice dei contratti pubblici, ribaditi dalla Legge n.190 del 2012.

(estratto, Trasparenza nel diritto di accesso definito nel codice dei contratti pubblici, L’Ufficio tecnico, 2014, n.12)