Con una prima visuale, si può affermare che un “contratto attivo”, può ritenersi escluso dal campo di applicazione del Codice dei contratti pubblici (ex art. 4 d.lgs. n. 50/2016; ex art. 13, comma 2, d.lgs. n. 36 del 2023), come ad esempio la vendita di bene del patrimonio comunale disponibile[1], pur tuttavia il comma 5 dell’art. 13 del più volte riscritto del cit. Codice (non ultimo il correttivo, ex decreto legislativo 31 dicembre 2024, n. 209), quando l’affidamento offre «opportunità di guadagno economico, anche indiretto, avviene tenendo conto dei principi di cui agli articoli 1, 2 e 3» (vedi, titolazione, art. 1. Principio del risultato, art. 2. Principio della fiducia, art. 3. Principio dell’accesso al mercato).

La concorrenza

Il comma da ultimo citato, risponde ad un principio generale di concorrenza, ovvero (per quello che interessa) il principio dell’accesso al mercato il quale sottende, l’imparzialità e la non discriminazione degli operatori, oltre ai principi di pubblicità, trasparenza e proporzionalità: antichi principi già ricompresi nell’art. 37 del Regio Decreto (RD) n. 827 del 1924 (anche, nell’art. 3 del RD n. 2440 del 1923, dove i contratti attivi dello Stato devono essere preceduti da pubblici incanti), tuttora vigente, i cui postulati ammettono che tutti i contratti da cui deriva un’entrata devono essere preceduti da “pubblici incanti”, vale a dire – utilizzando una terminologia attuale – da una procedura di gara aperta (rectius di evidenza pubblica)[2].

Nella ricerca di una corretta visuale, in dipendenza del quadro normativo vigente, appare lecito far rientrare anche i contratti attivi dell’Amministrazione nel perimetro applicativo dei principi elencati, che non si sottraggono i basilari principi di concorrenza di matrice non solo nazionale ma anche euro-unitaria, secondo cui è pacifico che anche i contratti attivi, così come i contratti esclusi dalla disciplina comunitaria in materia di appalti, debbano essere soggetti ai principi di trasparenza, non discriminazione e concorrenza[3].

La conclusione porta a ritenere che in mancanza dell’applicazione del Codice dei contratti, non si possa individuare il contraente senza una procedura trasparente, che significa aperta, sottendendo il pieno favor ordinamentale verso la massima partecipazione degli offerenti, di conseguenza alla “concorrenza”, con lo scopo da una parte, di acquisire una platea di proposte negoziali, dall’altra parte, di spendere minori risorse economiche per l’acquisizione di un bene, di un servizio, di un lavoro: il tutto in una visione complessiva di valutazione (sicuramente) della “convenienza economica” (regole della contabilità pubblica) ma soprattutto dell’“accesso al mercato” (indicazioni dell’Unione).

Vengono valorizzati i valori comunitari della “concorrenza e della libertà di iniziativa economica”, intendono rimuovere le restrizioni all’ingresso di nuovi operatori sul mercato e richiedono una spinta verso la liberalizzazione delle attività e, al contempo, una limitazione delle posizioni dominanti[4] da parte di singoli soggetti, con ricadute sul territorio per l’implementazione dell’offerta, oltre a costituire una valida misura per contrastare fenomeni corruttivi e di mala gestio.

Orientamenti

La sez. II Napoli del TAR Campania, con la sentenza 7 gennaio 2025, n. 63, segna un orientamento esteso per le regole della trasparenza, confermando che anche quando non sia applicabile il Codice dei contratti pubblici (nella co-progettazione assegnazione e gestione di bene), questo non impedisce alla PA di utilizzare alcuni istituti (del cit. Codice) se la ratio sottesa mira a salvaguardare i principi dell’evidenza pubblica.

Nei fatti, si contestava la violazione e falsa applicazione dell’art. 6 del Nuovo codice degli appalti rispetto alle previsioni del d.lgs.117 del 2017, ritenendo che:

• alla procedura in esame non si applicassero le disposizioni del d.lgs. n. 36/2023;
• illegittima la commissione di gara nominata secondo le regole del Codice, donde erronee le valutazioni della stessa, dovendo le proposte progettuali essere effettuate esclusivamente dal RUP.

Il Collegio – per questi aspetti – ha ritenuto ricorso non fondato.

Viene stabilito che «la circostanza che la procedura in questione non sia compresa nell’ambito di applicazione del codice degli appalti non esclude la facoltà per la stazione appaltante di applicane taluni singoli istituti».

A rafforzare la decisione la circostanza della volontà di raggiungere un risultato analogo a quello tipico delle procedure di evidenza pubblica previste dal Codice dei contratti, aspetto manifestato espressamente nella legge di gara che dopo aver individuato i soggetti da ammettere, ai sensi dell’art. 48, comma 1, lett. c) del D.Lgs. 159/2011, chiariva che la selezione della migliore proposta progettuale doveva «ispirarsi ai principi di trasparenza, imparzialità ed efficienza, che proprio il codice dei contratti declina dettagliatamente nel definire le varie fasi ed i soggetti che partecipano alla procedura di gara».

Seguendo tali principi generali, la stazione appaltante correttamente ha applicato l’art. 93 del Codice dei contratti pubblici, scegliendo di rimettere la valutazione dei progetti ad una Commissione, composta da soggetti dotati delle competenze tecniche in riferimento all’oggetto negoziale[5].

Ulteriori profili

Accanto a questa determinazione, il Giudice di primo grado precisa che:

• in caso di dubbi interpretativi della legge di gara, tenore letterale delle clausole del bando resti ambiguo, anche a seguito dell’utilizzo dei criteri ermeneutici applicabili[6], si deve darsi prevalenza all’interpretazione che consenta una più ampia partecipazione di soggetti alla gara (favor partecipationis)[7].
• le valutazioni tecnico-discrezionali delle commissioni di gara possono essere vagliate dal GA in presenza di manifesta illogicità o inattendibilità del procedimento logico seguito, ovvero la verifica di eventuali carenze istruttorie o il travisamento dei fatti, ma non un sindacato sostitutivo delle valutazioni operate dalla commissione: l’apprezzamento tecnico-discrezionale dell’Aministrazione è soggetto al sindacato pieno del giudice amministrativo nei limiti della rilevabilità “ictu oculi” dei vizi di legittimità dedotti, in quanto detto sindacato è volto ad accertare il ricorrere di seri indici di invalidità degli atti gravati e non alla sostituzione del giudice nell’apprezzamento di merito dell’Amministrazione[8].

[1] Cfr., T.A.R. Campania, Salerno, sez. I, 29 maggio 2024, n. 1166, T.A.R. Lombardia, Milano, sez. V, 20 novembre 2023, n. 2730.

[2] TAR Lombardia, Milano, sez. II, 10 ottobre 2024, n. 2628,

[3] TRGA, Trento, 15 maggio2023, 71.

[4] Sul punto, la sez. I del Cons. Stato con la sentenza 20 dicembre 2010, n. 9306, ha precisato che l’impresa che detiene una posizione dominante sul mercato non può ridurre o eliminare il grado di concorrenza ancora esistente con comportamenti “escludenti”, non potendo garantire atti di tutela degli interessi commerciali dell’impresa dominante che abbiano lo scopo di rafforzare la posizione e di farne abuso.

[5] La Commissione aggiudicatrice deve essere composta da esperti nell’area di attività in cui ricade l’oggetto del contratto, ma non necessariamente in tutte e in ciascuna delle materie tecniche e scientifiche o addirittura nelle tematiche alle quali attengono i singoli e specifici aspetti presi in considerazione dalla lex specialis di gara ai fini valutativi, TAR Campania, Napoli, sez. I, 8 gennaio 2021, n. 150. Vedi, anche, Cons. Stato, sez. IV, 20 aprile 2016, n. 1556; TAR Lombardia, Milano, sez. IV, 16 febbraio 2018, n. 470. Gli apprezzamenti dei commissari sono destinati ad essere assorbiti nella decisione collegiale finale, costituente momento di sintesi della comparazione e composizione dei giudizi individuali, Cons. Stato, sez. V, 8 gennaio 2024, n. 265. La valutazione circa la composizione della commissione di gara va effettuata complessivamente, analizzando globalmente la preparazione e la competenza dei commissari, TAR Lazio, Roma, sez. III quater, 4 agosto 2023, n. 13100.

[6] Ai fini dell’interpretazione della lex specialis della procedura di gara, pur trovando applicazione le norme in materia di interpretazione dei contratti, vige un autonomo criterio interpretativo (di derivazione euro-unitaria): il criterio del favor partecipationis, Cons. Stato, sez. III, 23 ottobre 2023, n. 9131, idem TAR Lazio, Roma, sez. II, 7 febbraio 2024, n. 2408.

[7] TAR Piemonte, sez. III, 5 agosto 2024, n.930, dove si precisa che l’ulteriore criterio interpretativo di derivazione eurounitaria, sottende l’interesse pubblico al massimo dispiegarsi del confronto concorrenziale tra candidati, teso all’individuazione e alla cristallizzazione dell’assetto di interessi maggiormente vantaggioso e conveniente per l’Amministrazione, anche in sede di reclutamento del personale, ed attua così il principio di buon andamento dell’Amministrazione pubblica (ex art. 97, comma 2, Cost.). Vedi, per i criteri interpretativi, Cons. Stato, sez. V, 15 aprile 2024, n. 3394, ossia, il criterio letterale e sistematico previsti dagli artt. 1362 e 1363 cod. civ.; pertanto, se un’aporia tra i vari documenti costituenti la lex specialis impedisce l’interpretazione in termini strettamente letterali, è proprio la tutela dei principi dell’affidamento e della parità di trattamento tra i concorrenti che conduce all’interpretazione complessiva o sistematica delle varie clausole, TAR Lazio, Roma, 17 ottobre 2024, n. 18000.

[8] Cons. Stato, sez. III, 22 ottobre 2024, n. 8443 e 9 luglio 2024, n. 6090.