La sez. II Palermo del T.A.R. Sicilia, con la sentenza 14 febbraio 2020, n. 359, conferma l’immutabilità dell’offerta non potendo ammettere che il “soccorso istruttorio” ne contamini la sua genuinità: la regolarizzazione, a salvaguardia del principio del favor partecipationis e dell’interesse pubblico al più ampio confronto concorrenziale, non può giungere a sostituire l’offerta originaria.

Giova premettere che il soccorso istruttorio è finalizzato ad evitare che irregolarità ed inadempimenti meramente estrinseci possano pregiudicare gli operatori economici più meritevoli, a discapito anche della stessa stazione appaltante che potrebbe perdere l’opportunità di selezionare il concorrente migliore, per vizi procedimentali facilmente emendabili, senza alcuna alterazione alla completezza e conformità dell’offerta tecnica rispetto alla proposta della stazione appaltante.

Infatti, l’estensione del ragionamento riferito alle regolarizzazioni formali, ai sensi del comma 9, dell’art. 83 del D.lgs. n. 50/2016, induce a ritenere l’impossibilità mediante il ricorso al soccorso istruttorio nei casi in cui confligge con il principio generale dell’“autoresponsabilità” dei concorrenti, in forza del quale ciascuno sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella presentazione della documentazione[1].

Il ricorso verte, nella sua chiara dinamica, sull’aggiudicazione di un’offerta regolarizzata pur in presenza di gravi carenze (mancanza dei requisiti minimi tecnici presenti nella scheda tecnica e del capitolato, c.d. “condizioni particolari di contratto”) e della successiva modifica della stessa offerta tecnica a cura della predetta aggiudicataria.

La “salvezza” operata dalla presentazione della seconda offerta, avvenuta a seguito di chiarimenti e soccorso istruttorio disposti dalla stazione appaltante, si presentava «del tutto difforme dall’originaria offerta», con la conseguente doverosa esclusione non avvenuta.

Il giudizio, definito con sentenza in forma semplificata, viene nel merito ritenuto fondato partendo dall’analisi dell’offerta:

• le specifiche tecniche della fornitura erano indicate nella scheda tecnica della RDO della gara, in conformità a quanto stabilito Capitolato Speciale di appalto;
• le “condizioni particolari di contratto” costituiscono il contenuto minimo dell’offerta tecnica riferite alla fornitura (caso di specie, automezzi);
• l’originaria offerta tecnica ometteva di indicare diverse caratteristiche dei mezzi (si elencano ben 14 punti) e la garanzia “full-risk” (richiesta a pena di esclusione).

In sede di soccorso istruttorio l’aggiudicataria, consapevole della incompletezza della propria offerta tecnica, presentava una dichiarazione «con la quale a chiare lettere si attestava: “Con la presente è in forma specifica Vi comunichiamo le caratteristiche dei mezzi che noi andremo a consegnare”; e quindi proponeva» dei mezzi diversi (marca e modello) rispetto a quelli indicati nella prima offerta, specificando le caratteristiche tecniche, ommettendo, comunque, la garanzia richiesta a pena di esclusione.

Il dato fattuale incontrovertibile dimostra che l’originaria offerta tecnica era del tutto carente di talune «specifiche essenziali» prescritte dal capitolato speciale di appalto, e veniva sostituita da una successiva (anch’essa parzialmente incompleta) offerta.

Dunque, mediante il soccorso istruttorio si è provveduto a sostituire l’offerta originaria con una diversa offerta in palese contrasto col principio di immutabilità dell’offerta tecnica, in quanto la stazione appaltante non può consentire di modificare o integrare il contenuto dell’offerta tecnica di gara.

Il principio riaffermato porta a concludere che il c.d. soccorso istruttorio non può espandersi a fino a ricomprendere la valutazione di un’offerta che si presenta assolutamente incerta o indeterminata nel suo contenuto: tale disposta sanatoria oblitera la par condicio competitorum[2].

La seconda offerta, incidendo sulle condizioni tecniche minime, non ha fornito integrazioni o precisazioni formali ma ha proposto qualcosa di completamente diverso, non potendo, pertanto, costituire una carenza suscettibile di essere emendata a mezzo del soccorso istruttorio.

L’aggiudicataria non aveva assolto all’onere imposto dal disciplinare di gara all’operatore proponente di presentare le caratteristiche tecniche dei mezzi, quale requisiti minimi: onere non riparabile mediante soccorso istruttorio con la presentazione di una nuova offerta, alterando, così facendo, i caratteri essenziali della prestazione richiesta[3], elementi essenziali dell’offerta, con pregiudizio al rispetto del canone generale della parità di trattamento tra i concorrenti[4].

[1] Cons. Stato, sez. III, 22 maggio 2019, n. 3331.

[2] Cons. Stato, sez. V, 3 aprile 2018, n. 2069 e 4 aprile 2019, n. 2219.

[3] Cfr. Cons. Stato, sez. V, 12 gennaio 2020, n. 1103 e 3 maggio 2019, n. 2873.

[4] T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 18 novembre 2019, n. 672, idem Cons. Stato, sez. V, 2 agosto 2016, n. 3481.