Il T.A.R. Lombardia, Milano, sez. II, con la sentenza 13 giugno 2019 n. 1346, chiarisce l’iter istruttorio per definire l’uso pubblico di una strada privata, e il valore del suo inserimento nell’elenco delle vie pubbliche.

La questione verte sulla richiesta di annullamento di atti deliberativi del Consiglio comunale (in materia urbanistica) afferenti l’inquadramento di un passaggio viario disegnato in bianco, colore utilizzato per contrassegnare le vie pubbliche in senso proprio, pur avendo presentato un’apposita osservazione con la quale si evidenziava la natura privata del cespite.

Nell’approvare lo strumento urbanistico si respingeva l’osservazione sulla base delle controdeduzioni fornite dai progettisti e mutuate dal Comune secondo le quali «seppur la natura privata del bene non risulti revocabile in dubbio, il passaggio sarebbe “per consolidata consuetudine apert[o] al pubblico transito” e il Piano urbano del traffico ne prevedrebbe la transitabilità per pedoni e biciclette».

Vi è subito da osservare che, pur ammettendo de visu il dominio privato, se ne deduce l’uso collettivo (ovvero, l’uso pubblico, cioè l’uso da parte di un numero indeterminato di persone, il quale isolatamente considerato potrebbe indicare solo una servitù di passaggio), e la conseguente servitù demaniale (c.d. quoad usum), controdeducendo (il Comune):

• la tavola del Piano delle Regole costituisce «una semplice fotografia delle strade esistenti sul territorio, senza distinguere tra strade pubbliche e private», già di talché non viene ammesso alcun accertamento sui beni (c.d. quoad proprietatem);
• la presunta sussistenza di una consolidata consuetudine che vuole la strada aperta al pubblico sarebbe di per sé privo di rilievo giuridico non essendo in contestazione la natura privata del passaggio, disconoscendo ex se il valore del c.d. uso immemoriale (ovvero, per effetto di usucapione o dicatio ad patriam);
• pur ritenendo apposto un vincolo espropriativo, lo stesso dovrebbe ritenersi scaduto con conseguente inammissibilità del ricorso, rilievo privo di pregio nel procedimento di classificazione del bene (come rilevato, in memoria di replica, avulso dalla dimostrazione di una qualche volontà pubblica di ritenere la strada privata, presuntivamente assoggettata ad uso pubblico del passaggio e dal suo inserimento in un progetto di realizzazione di un percorso ciclopedonale).

Non sfugge, invero, che l’inquadramento di una strada nell’elenco delle vie pubbliche o vicinali ha valore presuntivo ben potendo dimostrare nel concreto l’inesistenza del godimento (transito) pubblico del bene.

Ne deriva che l’iscrizione di una strada nell’elenco formato dalla P.A. delle vie gravate da uso pubblico non ha natura costitutiva, ma è dichiarativa della pretesa della P.A., rilevandosi una mera presunzione “iuris tantum” di uso pubblico, superabile con la prova dell’inesistenza di un tale diritto di godimento da parte della collettività[1].

La questione viene risolta in breve, già dalle repliche dell’Amministrazione civica che «paiano svuotare di sostanziale rilievo la controversia», visto che viene motu proprio gli atti impugnati «meramente ricognitivi di una situazione di fatto e non implicanti alcuna alterazione della natura privata del bene».

Manca, detto in termini più elementari, una verifica sulla proprietà della strada e la volontà di espropriare gli stessi conferma che i cit. beni non sono pubblici, dimostrando una condotta contraddittoria e non rispettosa delle regole partecipative che richiederebbero un apporto collaborativo sotto il profilo sostanziale, meglio conosciuto nelle dinamiche civilistiche della buona fede nelle trattative, re melius perpensa attinenti ai doveri di correttezza e lealtà, oltre agli obblighi informativi (ex artt. 1337 e 1175 del codice civile, ricollegabile al più generale principio di solidarietà stabilito dall’articolo 2 della Costituzione)[2].

Il dovere di correttezza non può prescindere l’esercizio dell’agere pubblico tout court, giacché anche nello svolgimento dell’attività autoritativa, l’Amministrazione è tenuta a rispettare non soltanto le norme di diritto pubblico (la cui violazione implica, di regola, l’invalidità del provvedimento e l’eventuale responsabilità da provvedimento per lesione dell’interesse legittimo), ma anche le norme generali dell’ordinamento civile che impongono di agire con lealtà e correttezza, la violazione delle quali può far nascere una responsabilità da comportamento scorretto, che incide non sull’interesse legittimo, ma sul diritto soggettivo di autodeterminarsi liberamente nei rapporti negoziali, cioè sulla libertà di compiere le proprie scelte negoziali senza subire ingerenze illegittime frutto dell’altrui scorrettezza[3].

In effetti, anche ai soggetti pubblici si applica l’obbligo di improntare la propria condotta al canone di buona fede e correttezza: occorre, cioè, evitare di ingenerare nella controparte privata affidamenti ingiustificati ovvero tradire, senza giusta causa, affidamenti legittimamente ingenerati: la buona fede e la correttezza si specificano in una serie di regole di condotta, tra le quali l’obbligo di valutare diligentemente le concrete possibilità di positiva conclusione della trattativa e di informare tempestivamente la controparte dell’eventuale esistenza di cause ostative rispetto a detto esito, che, nel caso di specie, avrebbe preteso un accertamento puntuale sull’assenza del diritto di proprietà e del connesso inserimento tra le strade ad uso pubblico[4].

In termini, il giudice di prime cure rileva come il modello di P.A., nel diritto vivente, risulta permeato dai principi di correttezza, buona amministrazione, lealtà, protezione e tutela dell’affidamento, pilastri costituzionali cristallizzati nell’articolo 97 della Costituzione, su cui si edifica il nuovo paradigma dei rapporti tra cittadino e Pubblica Amministrazione[5].

Il Tribunale scrive – a chiare lettere – le regole di condotta che possono elevarsi a regime per tutte le azioni amministrative, quando l’Autorità pubblica incontra il cittadino in un piano di parità, ma soprattutto di lealtà senza esitazioni od omissioni «in ordine alla effettiva portata dei propri atti incidenti sulla sfera giuridica dei privati non potendosi, invero, ritenere conforme al modello descritto un comportamento che si presti a letture alternative ingenerando equivoci e alimentando contenziosi privi di sostanziale significato».

L’azione amministrativa, specie se incide la sfera giuridica del destinatario (ex art. 21 bis della Legge n. 241/1990) esige correttezza, concretezza ed effettività.

Sovviene il giudizio del Tribunale nell’affermare «emblematica appare la vicenda… in cui l’Amministrazione rigetta l’osservazione del privato ritenendo sussistente una consolidata consuetudine di uso pubblico che, nelle difese, diviene, tuttavia, un dato privo di rilevanza giuridica».

Tali pronunciamenti, invero, avrebbero imposto all’Amministrazione civica per ragioni di ovvietà di modificare le previsioni sulla natura privata della strada, soprattutto ove manchi una adeguata istruttoria tecnica che ne definisca il profilo del diritto reale, «quanto meno dopo la ricezione del ricorso giurisdizionale piuttosto che dedurre la mancata comprensione della mancanza di una reale portata effettuale dei propri atti», anche in relazione al decorso del termine quinquennale del vincolo espropriativo.

Se ne deduce che l’iniziativa processuale «non è, soltanto, comprensibile (in quanto non certamente mossa da un “evidente travisamento dei presupposti di diritto”, come deduce il Comune) ma risulta fondata».

In sintesi, la natura privata del passaggio ad un uso pubblico “per consuetudine” risulta in parte qua contrario ai presupposti a cui la giurisprudenza ancora una servitù di diritto pubblico consistenti:

• nell’uso generalizzato del passaggio da parte di una collettività indeterminata di individui, considerati “uti cives” in quanto portatori di un interesse generale, non essendo sufficiente un’utilizzazione “uti singuli”, finalizzata a soddisfare un personale esclusivo interesse per il più agevole accesso ad un determinato immobile di proprietà privata;
• nell’oggettiva idoneità del bene a soddisfare il fine di pubblico interesse perseguito tramite l’esercizio della servitù;
• nel protrarsi dell’uso per il tempo necessario all’usucapione[6].

Giova rammentare che neppure l’iscrizione catastale del bene non è idonea a provare che l’intestatario abbia effettivamente esercitato su di esso quel potere di fatto che, unitamente all’indispensabile elemento intenzionale, è idoneo a produrre l’acquisto della proprietà (o la realizzazione dell’uso pubblico) per il decorso del tempo ed il concorso di tutte le altre condizioni richieste dalla legge[7].

Mancano tutti i presupposti all’asservimento del bene ad uso pubblico con conseguente illegittimità dei provvedimenti impugnati nella parte in cui questi postulano (senza, come detto, la necessaria chiarezza) la sussistenza di una servitù e la conseguente possibilità di inserire il passaggio nei percorsi ciclopedonali previsti dal Comune (pur se, allo stato, mai realizzati), acclarando i limiti dell’attività posta in essere e l’assenza di una pur minima valutazione sulle memorie presentate, che avrebbero condotto a ben altro risultato (come statuito dal giudice).

Si deve allora riaffermare che la servitù di uso pubblico è caratterizzata dall’utilizzazione da parte di una collettività indeterminata di persone del bene privato idoneo al soddisfacimento di un interesse della stessa[8], esprimendo un diritto di dominio pubblico sulla base della sua idoneità alla effettiva destinazione al servizio di una collettività indeterminata di soggetti considerati uti cives, ossia quali titolari di un pubblico interesse di carattere generale, e non uti singuli, ossia quali soggetti che si trovano in una posizione qualificata rispetto al bene gravato[9].

Ne è prova provata quando si rileva che la sdemanializzazione di una strada postula a monte comportamenti inequivoci dell’ente proprietario[10], incompatibili con la volontà di conservare i beni all’uso pubblico, tali da non poter essere desunti dalla sola circostanza che un bene non sia più adibito anche da lungo tempo ad uso pubblico[11], rilevando che tale uso pubblico, specie ove il loro tracciato si addentri all’interno di zone poco frequentate (vedi, ad es. quelle boschive) di per sé non viene meno per effetto della impraticabilità parziale o anche totale dei percorsi, in quanto, per mantenere detta funzione pubblicistica risulta sufficiente la presenza, anche non frequente, di transito pedonale, purché esso sia esercitato da parte della generalità degli abitanti e per qualsiasi loro utilità contingente[12].

A margine, si aggiunge che, definita eventualmente una strada privata ad uso pubblico (c.d. vicinale), si presentano gli ulteriori profili attinenti agli obblighi manutentivi e a coloro sui quali insiste tale obbligo.

È noto, infatti, che i proprietari si devono costituire in “consorzio” per la gestione delle strade vicinali, consorzio che assume la natura di ente pubblico esclusivamente nell’ipotesi in cui sia costituito per la manutenzione, la sistemazione e la ricostruzione delle strade vicinali soggette ad uso pubblico, configurandosi, altrimenti, come soggetto privato, non tenuto al rispetto delle norme di contabilità pubblica[13].

I singoli utenti della strada vicinale, nei confronti del consorzio obbligatorio costituito, secondo la disciplina dei D.L.It. 1° settembre 1918 n. 1446 e della Legge 12 febbraio 1958 n. 126, per la ricostruzione, sistemazione e manutenzione di tale strada, potranno ricorrere contro l’imposizione di contributi per opere non comprese fra i suddetti compiti, né ad essi connesse, nonché a far valere l’illegittimità ed inefficacia delle deliberazioni in proposito adottate, con cognizione del giudice ordinario[14].

Di contro, stabilito che la proprietà del sedime è indifferente rispetto alla destinazione all’uso collettivo va, allo stesso tempo, ribadito che nel caso di strada vicinale privata (non di proprietà pubblica) soggetta a pubblica servitù di passaggio, non sussistono obblighi esclusivi in capo al Comune d’esser l’unico soggetto attuatore di ogni intervento sulla strada: gli oneri manutentivi sono posti a carico del privato (consorzio) in concorso con l’Ente locale[15].

[1] Cons. Stato, sez. V, 29 maggio 2017, n. 2531.

[2] Cass. Civ., sez. I, 12 luglio 2016, n. 14188.

[3] Cons. Stato, sez. V, 10 agosto 2018, n. 4912.

[4] Cons. Stato, sez. IV, 6 marzo 2015, n. 1142.

[5] Cons. Stato, sez. VI, 6 marzo 2018, n. 1457.

[6] Cass. Civ., sez. II, 29 novembre 2017, n. 28632.

[7] Cass. Civ., sez. II, 5 dicembre 2013, n. 27296.

[8] Cfr. Cass. Civ., sez. II, 10 gennaio 2011, n. 333.

[9] Cons. Stato, sez. V, 14 febbraio 2012, n. 728, sez. IV, 15 maggio 2012, n. 2760; sez. V, 5 dicembre 2012, n. 6242.

[10] La demanialità può cessare con il venir meno della destinazione del bene all’uso pubblico ed a seguito di circostanze tali da far ritenere che la P.A. intenda definitivamente rinunciare alla sua destinazione all’uso pubblico, Cass. Civ., 20 aprile 1985, n. 2610.

[11] Cons. Stato, sez. V, 20 luglio 2016, n. 3273 e sez. IV, 28 ottobre 2013, n. 5207.

[12] T.A.R. Lombardia, Brescia, 17 maggio 2001, n. 353.

[13] Cfr. Cass. Civ., SS.UU., sentenze nn. 1642/1980 e 21593/2014.

[14] Vedi, Cass. Civ., SS.UU., ordinanza 6 giugno 2019, n. 15384; idem sentenze nn. 2713/1987 e 1206/1988.

[15] Cons. Stato, sez. IV, 10 ottobre 2018, n. 5820.