L’articolo 28, della legge 9 agosto 2013, n. 98 “Conversione in legge, con modificazioni, del decreto -legge 21 giugno 2013, n. 69, recante disposizioni urgenti per il rilancio dell’economia”, introduce il diritto per l’interessato di chiedere un indennizzo, sino alla somma massima di euro duemila, per il “semplice ritardo” della pubblica amministrazione, nella conclusione dei procedimenti amministrativi iniziati a istanza di parte, precisando, in prima applicazione e in via sperimentale, che l’efficacia di tale istituto avviene esclusivamente per i procedimenti relativi all’avvio e all’esercizio di un’attività d’impresa iniziati successivamente all’entrata in vigore della legge (21 agosto 2013).

Inoltre, l’articolo citato integra l’articolo 2 bis della legge 241 del 1990 con l’estensione dell’indennizzo da “mero ritardo”, alle condizioni e con le modalità da stabilirsi con apposito atto normativo, a tutti i procedimenti ad istanza di parte, precisando che le somme corrisposte o da corrispondere vanno detratte dal risarcimento del danno.

Si tratta di rimedi aggiuntivi nel caso di inerzia nella conclusione dei procedimenti, associando al pagamento di un indennizzo, specifiche responsabilità a carico dell’organo tecnico di tipo gestionale, erariale e disciplinare che nei casi estremi diventa responsabilità penale.

La ratio della norma si fonda sulla considerazione che il ritardo nella conclusione del procedimento viene considerato un costo, dal momento che il fattore “tempo” costituisce una essenziale variabile nella predisposizione e nell’attuazione di qualsiasi iniziativa del richiedente, condizionandone la relativa convenienza. In questa prospettiva, ogni incertezza sui tempi di realizzazione di un investimento o, comunque, di un’iniziativa apprezzabile dall’ordinamento, si traduce nell’aumento del c.d. “rischio amministrativo”, distinguendo – da subito – che mentre il risarcimento del danno da ritardo (non da “mero ritardo”) è dovuto a condizione che tale danno sussista e venga provato e sia escluso che vi sia stato il concorso del fatto colposo del creditore ex art. 1227 c.c. (rectius l’istante), l’indennizzo da “mero ritardo” prescinde da questo accertamento[1].

È indubbio che con la nuova norma si dà rilevanza diretta al “tempo” (quale valore monetario in sè), a prescindere dalla fondatezza dell’istanza del privato e della responsabilità soggettiva dell’Amministrazione, affermando che l’inutile decorso del tempo viene risarcito sempre e comunque, appunto per il suo solo trascorrere: il contatto con l’Amministrazione deve pertanto portare all’adozione di un provvedimento esplicito poiché l’inerzia comporta responsabilità (sotto diversi profili).

Invero, a prescindere dall’esistenza di una specifica disposizione normativa impositiva, l’obbligo di provvedere sussiste in tutte quelle ipotesi in cui, in relazione al dovere di correttezza e di buona amministrazione della parte pubblica (ex art.97 Cost.), sorga per il privato una legittima aspettativa a conoscere il contenuto e le ragioni delle determinazioni (qualunque esse siano) di quest’ultima[2].

In effetti, appurato l’obbligo dell’amministrazione di rispondere alle istanze con un provvedimento espresso, anche qualora le stesse risultano irricevibili, inammissibili, improcedibili o infondate[3], appare evidente l’intento del legislatore di chiudere l’intero sistema della responsabilità delle condotte amministrative, ripartendo l’inerzia – inadempimento di conclusione del procedimento tra due distinte fattispecie: la prima, di tipo risarcitorio qualora si manifesti una condotta dolosa o colposa del responsabile del procedimento (tale meccanismo è stato introdotto dalla legge n. 69 del 2009), la seconda, con lo scopo di ristorare il silenzio con una somma normativamente a titolo di indennizzo, salvo la dimostrazione del maggior danno.

La norma esclude che l’indennizzo sia dovuto quando il tempo trascorso assume un preciso silenzio qualificato, oppure nelle ipotesi dei concorsi pubblici (per la molteplicità delle posizioni da analizzare) e nei procedimenti iniziati d’ufficio.

Si ritiene per “silenzio qualificato” debba considerarsi il “silenzio assenso” e il “silenzio rigetto”, atteso che le previsioni legali di un silenzio significativo assolvono ad una mera funzione di “stabilizzazione” della vicenda amministrativa e non impediscono di per sé che l’inerzia dell’amministrazione possa configurarsi come inadempimento rispetto all’obbligo di pronunciarsi espressamente previsto dall’art. 2 della legge n. 241/1990; ciò consente alla parte interessata di attivare, in tali ipotesi, lo speciale “rito del silenzio”[4].

L’insieme evidenzia che, anche in assenza di un pregiudizio di carattere economico (per violazione di un facere necessario a garantire la soddisfazione dell’interesse pretensivo), il contatto con l’Amministrazione genera comunque un affidamento a favore del richiedente e il “mero ritardo” impone il pagamento di una “penale” prestabilita dalla legge che compensi tale elemento fattuale, senza entrare nella lesione del singolo interesse: una qualificazione del danno, elaborata in sede civilistica, al fine di ristorare la perdita del tempo, diversa dalla risarcibilità del “danno ingiusto da ritardo” o del “danno per attività provvedimentale”[5].

Nel moderno contesto dell’amministrazione partecipata, l’indennizzo da “mero ritardo” si colloca in una fase precedente all’istaurazione del procedimento, prima ancora della tutela dall’affidamento che intercorre tra privato e la P.A. (dovuta al c.d. “contatto amministrativo”) e si esprime come un obbligo di correttezza e di buona fede in senso oggettivo, esigendo l’attivazione o l’avvio dell’azione amministrativa di fronte ad una qualsiasi istanza, indipendentemente dalla sua concreta evoluzione e/o definizione provvedimentale[6].

La violazione di tale pretesa genera di per sé un obbligo risarcitorio, a prescindere dal fatto che si verta in presenza di un’attività discrezionale, ovvero vincolata, e dunque a prescindere anche dall’accertamento della spettanza del bene della vita, oggetto di tutela (nella prospettiva dell’utilità finale), evidenziando il passaggio da una responsabilità di tipo precontrattuale (di cui all’art. 1337 c.c.) o extracontrattuale (violazione del principio del neminem laedere, di cui all’art. 2043 c.c.) a una responsabilità simile a quella contrattuale (nella parametrazione di cui all’articolo 1173 c.c.) nel pagamento di un indennizzo; posizione più idonea a risolvere il confronto tra diritti soggettivi e interessi legittimi: una responsabilità indipendentemente dalla fondatezza della pretesa sottostante, ovvero come una pretesa indennitaria avulsa dall’accertamento della spettanza dell’utilità sostanziale sottesa al provvedimento anelato, proiettata a ristorare il “mero ritardo” derivante dal comportamento scorretto tenuto dalla P.A. nell’assolvere i propri obblighi procedimentali (avvio del procedimento o motivato diniego in forma semplificata), escludendo di valutare complessivamente la condotta tenuta dalle parti private nei confronti della p.a. in funzione dell’obbligo di prevenire o attenuare quanto più possibile le conseguenze negative scaturenti dall’esercizio della funzione pubblica o da condotte ad essa ricollegabili in via immediata e diretta.

Il mancato tempestivo esercizio dell’attività amministrativa da “mero ritardo” non richiedendo la prova dell’esistenza del pregiudizio di natura patrimoniale comporta la sola dimostrazione del ritardo (onere di allegazione dei fatti); tale circostanza comporta che il giudice provvede senza margine di valutazione alla determinazione dell’indennizzo in relazione ai giorni trascorsi, non potendo darsi ingresso ad altre valutazione sulla determinazione (imputazione) del ritardo[7].

A margine, si annota che salvo che una norma non disponga specificamente nel senso della perentorietà[8], il termine di conclusione del procedimento, anche se ad iniziativa d’ufficio, ha natura meramente ordinatoria od acceleratoria, con la conseguenza che il provvedimento tardivo non è di per sé illegittimo, ma, a seguito dell’introduzione, nell’ambito della legge sul procedimento amministrativo (legge 241/1990), dell’art. 2 bis, per effetto della legge 18 giugno 2009, n. 69, vengono, a certe condizioni, correlate all’inosservanza del termine finale conseguenze significative sul piano della responsabilità civile dell’Amministrazione (c.d. danno da ritardo), ma non anche profili afferenti alla legittimità dell’atto tardivamente adottato[9]; inoltre il destinatario interessato può attivare la procedura del silenzio – rifiuto (inadempimento provvedimentale), confermando che il dovere procedimentale del soggetto pubblico non può estinguersi per l’inerzia del medesimo soggetto pubblico obbligato, così consentendo all’inerzia di autoassolversi[10].

La considerazione che il “tempo” nel nostro ordinamento positivo, sia un bene della vita, risarcibile ex se, trova un temperamento nella disciplina generale introdotta dal codice del processo amministrativo in tema di azione risarcitoria. L’articolo 30, al secondo comma, del c.p.a. prevede che “può essere chiesta la condanna al risarcimento del danno ingiusto derivante dall’illegittimo esercizio dell’attività amministrativa o dal mancato esercizio di quella obbligatoria”.

Pare giusto evidenziare che l’attribuzione al G.A. della competenza, in caso di controversie, conferma che a fronte del mancato esercizio del potere non sussisterebbero interessi legittimi ma veri e propri diritti soggettivi di credito: la previsione espressa da parte della norma preclude la giurisdizione che andrebbe riconosciuta al G.O. ratione materiae.

Quando l’Amministrazione deve pronunciarsi e rimane silente si viene ad aggiungere una tutela ulteriore rispetto alla richiamata formula aquiliana del “danno ingiusto” che si riferisce espressamente sia all’attività provvedimentale illegittima che alle ipotesi di inerzia procedimentale.

L’indennizzo determinato in base ai giorni di “mero ritardo” si pone sotto un profilo concettuale distinto rispetto al risarcimento dovuto al danno ingiusto da “ritardo”, quest’ultimo si traduce nelle conseguenze patrimoniali negative che si verificano nella sfera giuridica patrimoniale del cittadino leso, titolare dell’interesse al provvedimento, in conseguenza del ritardo colpevole dell’Amministrazione nel provvedere.

La ricorrenza del “danno da ritardo” risarcibile postula, cioè, il verificarsi di una lesione alla sfera giuridica del soggetto connessa alla violazione delle regole procedimentali. Il “danno da ritardo”, dunque, presuppone pur sempre la lesione di un “diverso” – rispetto al tempo – bene giuridicamente protetto, ponendosi il fattore temporale quale mero nesso causale tra fatto e lesione.

In tale prospettiva viene aperta l’obbligatorietà di ristorare il “mero ritardo” su richiesta dell’istante attraverso il ricorso al titolare del potere sostitutivo e/o al giudice amministrativo: il danno indennizzabile non risulta essere quello relativo al “tempo perso” quanto, piuttosto, quello che si realizza nella sfera giuridica del soggetto “in conseguenza della inosservanza” del profilo temporale senza alcuna implicazione soggettiva (interna all’istante).

Con l’introduzione del comma 1 bis all’articolo 2 bis della legge n. 241 si completa il vuoto normativo e si ribalta l’impostazione precedente sulla dimostrazione del danno: al fattore temporale viene riconosciuta una autonoma rilevanza laddove rapportato all’esito favorevole del giudizio, assumendo una valenza indennitaria e non risarcitoria con riguardo a tutte quelle ipotesi nelle quali la sfera giuridica del soggetto appare lesa in connessione al fattore temporale pur in assenza di una responsabilità soggettiva della Pubblica amministrazione, e sempre che risulti dovuto l’atto, o quanto meno dovuto l’obbligo di pronunciarsi sul merito.

 

(Estratto, L’indennizzo da ritardo, Comuni d’Italia, 2013, n.5)