In generale, la delega di funzioni, specie in materia di sicurezza sui luoghi di lavoro, ai sensi del d.lgs. n. 81/2008 (Attuazione dell’articolo 1 della legge 3 agosto 2007, n. 123, in materia di tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro), non esclude l’obbligo di vigilanza del datore di lavoro, ovvero di colui che detiene il potere in qualità di datore di lavoro, sicché in ordine al corretto espletamento da parte del delegato delle funzioni trasferite si deve sempre valutare concretamente la complessiva gestione del rischio nell’attività effettuata dal delegato[1], nonché il contenuto dell’atto di delega, a cui non si deve prescindere nella valutazione del caso concreto[2].

Precisazioni sulla delega

È noto che il delegato rimane sottoposto al più ampio potere del delegante, che viene esercitato anche sotto forma di vigilanza: il delegato, inoltre, è tenuto a rapportarsi e a riferire al delegante ai fini dell’adozione di quelle misure di prevenzione o di protezione che sfuggano al suo potere di gestione o di spesa[3]: tuttavia, nella PA l’assunzione dell’incarico di datore di lavoro non costituisce una vera e propria delega quanto l’attribuzione piena di una funzione, con i chiarimenti che seguono.

Pare giusto rammentare che non appaia decisiva la modalità di attribuzione della delega che può essere conferita o con atto proprio o con ordine di servizio, purché venga indicato, unitamente alle ragioni della delega (ossia le cause che ne hanno resa necessaria l’adozione, quali carenza di personale, assenza, vacanza, malattia, o altro) il termine di validità e il nominativo del soggetto delegato[4].

L’approdo porta a ritenere che, una volta trasferito il potere al delegato, il delegante – in costanza di delega – non possa esercitare i poteri attribuiti, in quanto il delegato, per effetto della delega (nella delega di competenza si ha una trasposizione ed una traslazione delle competenze) e per il tempo in cui la delega è operante, è titolare di una legittimazione esclusiva, rafforzando un trasferimento di responsabilità e sottrazione di poteri, che, in ogni caso, se esercitati non correttamente con l’atto di delega, possono essere ripresi con la revoca della delega.

Il caso

Ciò posto, l’Adunanza della sez. I del Consiglio di Stato, n. 814 del 24 giugno 2024 (seduta del 19 giugno 2024, Numero Affare 01045/2023), interviene per esprimere il proprio parere, su ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, contro l’applicazione di una sanzione disciplinare ad un militare (dove tipicamente esiste il rapporto di gerarchia fra organi) per aver omesso le verifiche sul possesso della certificazione verde COVID – 19 (c.d. green pass) per l’accesso giornaliero in caserma del personale e di soggetti estranei: delega ritenuta a termine.

Dunque, scaduto il suo termine, gli omessi controlli non potevano essere addebitati al soggetto privo del potere delegato.

Le funzioni delegate secondo la norma

Al di là delle questioni riferite ai controlli (e per quanto interessa), il parere si sofferma sulla violazione e falsa applicazione di legge con riguardo alla disposizione recata dall’art. 16, Delega di funzioni, del d.lgs. n. 81/2008, che prevede espressamente in che limiti può essere conferita la delega in materia di prevenzione e sicurezza nei luoghi di lavoro dal datore di lavoro ad altri soggetti che siano in possesso dei requisiti previsti dalla normativa speciale suddetta:

«1. La delega di funzioni da parte del datore di lavoro, ove non espressamente esclusa, è ammessa con i seguenti limiti e condizioni:

1. a) che essa risulti da atto scritto recante data certa[5];
2. b) che il delegato possegga tutti i requisiti di professionalità ed esperienza richiesti dalla specifica natura delle funzioni delegate;
3. c) che essa attribuisca al delegato tutti i poteri di organizzazione, gestione e controllo richiesti dalla specifica natura delle funzioni delegate;
4. d) che essa attribuisca al delegato l’autonomia di spesa necessaria allo svolgimento delle funzioni delegate;
5. e) che la delega sia accettata dal delegato per iscritto.
6. Alla delega di cui al comma 1 deve essere data adeguata e tempestiva pubblicità.
7. La delega di funzioni non esclude l’obbligo di vigilanza in capo al datore di lavoro in ordine al corretto espletamento da parte del delegato delle funzioni trasferite. L’obbligo di cui al primo periodo si intende assolto in caso di adozione ed efficace attuazione del modello di verifica e controllo di cui all’articolo 30, comma 4 (c.d. MOG)[6].

3-bis. Il soggetto delegato può, a sua volta, previa intesa con il datore di lavoro delegare specifiche funzioni in materia di salute e sicurezza sul lavoro alle medesime condizioni di cui ai commi 1 e 2. La delega di funzioni di cui al primo periodo non esclude l’obbligo di vigilanza in capo al delegante in ordine al corretto espletamento delle funzioni trasferite. Il soggetto al quale sia stata conferita la delega di cui al presente comma non può, a sua volta, delegare le funzioni delegate».

La norma,02 nella sua chiarezza espositiva, delimita il potere di delega, con facoltà di espansione che incontra un divieto assoluto del delegato di delegare (ultimo comma), rilevando che la delegazione presuppone:

• una previsione di legge, precipitato degli art. 28 e 97 Cost. («Nell’ordinamento degli uffici sono determinate le sfere di competenza, le attribuzioni e le responsabilità proprie dei funzionari»), dove viene conferito ex lege l’autorità del potere amministrativo o di un complesso di funzione, in forza del principio generale di rilevanza costituzionale dell’inderogabilità della competenza: con la delega, il delegante pone in capo al delegato non la propria competenza, ma solo l’esercizio della stessa, nell’adottare uno o più atti rientranti nella sfera di competenza del delegante;
• una scelta organizzativa motivata dalla necessità di un più corretto ed efficace esercizio dei poteri attribuiti, deconcentrando la decisione, al fine di renderla maggiormente rapida, aderente e funzionale alla cura degli interessi pubblici sottesi, specie in presenza di organizzazioni complesse e strutturate in forma accentuatamente gerarchica, le cui competenze sono accentrate al vertice;
• un soggetto delegabile a cui assegnare con atto espresso la competenza (a volte, un obbligo non ritraibile ma previsto all’interno dell’inquadramento, caratterizzando la delega come atto unilaterale, che non esige alcuna accettazione da parte del delegato), avendo ex ante verificato, da una parte, la presenza della professionalità richiesta (c.d. requisiti), dall’altra parte, il collocamento nella struttura, in grado di eseguire la prestazione (funzione) assegnata, dimostrando il rapporto di servizio od organico tra il delegato e delegante, con piena autonomia dei due soggetti, per cui il delegato opera con responsabilità propria e il delegante esercita un’attività di vigilanza e controllo sul suo esercizio prestato (quello nell’atto di delega).

In breve, l’atto di delega:

• ha forma scritta;
• può contenere la durata della delega;
• definisce la competenza, al punto che può contenere istruzioni, criteri e obiettivi puntuali (c.d. direttive) per l’esercizio del potere da parte del delegato, la cui violazione potrà incidere sul rapporto tra delegante e delegato e, dunque, costituire un valido motivo per revocare la delega (revoca che può avvenire con le stesse modalità, contrarius actus, oppure “anche implicitamente”, allorquando vi sia l’esercizio diretto dell’atto del potere delegato).

Merito

Il parere individua da principio il titolare della qualità di “Datore di Lavoro” (nel comandante della Legione) e la qualità del soggetto sanzionato (Comandante di Compagnia), per distinguere le funzioni e il ruolo, quest’ultimo con le funzioni di “Dirigente di Settore” in materia antinfortunistica.

Emergeva che la delega per il trattamento dei dati personali risultava valida sino a un determinato periodo (al 31 dicembre 2021), successivamente (nelle memorie) veniva tacitamente prorogata, giacché l’attività di verifica, prevista a seguito dell’introduzione dell’obbligo vaccinale per il personale del comparto, trovava riscontro in apposite circolari.

In termini diversi, il controllo veniva fatto rientrare tra gli obblighi di coloro che erano posti al vertice di un determinato comando (“Doveri propri dei Superiori”), per il personale assegnato (al proprio comando): questo a conferma della legittimità della sanzione inflitta.

La delega di funzioni

Fatte queste premesse, il ricorso risulta fondato sulla base dell’analisi giuridica della delega:

• la delegazione è un atto di natura organizzatoria che comporta una forma di decentramento indiretta, tipicizzando due diverse condizioni: la delegazione è interorganica (è prevalente il rapporto di gerarchia), se riguarda organi della medesima Amministrazione (una linea verticale), mentre la delegazione intersoggettiva se concerne organi di differenti Amministrazioni (una linea orizzontale, tra plessi di Amministrazioni diverse);
• il precipitato comporta la creazione di un determinato modello organizzativo, con la separazione di compiti, ovvero l’attribuzione di competenze, da un soggetto titolare del potere ad un soggetto che, una volta ricevuto l’investitura, con l’atto di delega, assumerà le relative competenze;
• a definire ulteriormente il modello organizzativo possiamo riscontrare una delega di funzioni, che conferisce al delegato il legittimo esercizio del potere (la competenza amministrativa del delegante) e una delega di firma che costituisce un mero decentramento burocratico, senza facoltà di esercizio autonomo del potere e delle connesse responsabilità (si tratta di una longa manus del delegante), rientrando nel solo potere di sottoscrivere atti che continuano ad essere sostanzialmente atti del delegante e non del delegato[7];
• il nuovo rapporto giuridico (ovvero, il potere delegato) si caratterizza, pertanto, da una figura soggettiva (ente o organo delegante) – titolare di un determinato potere o di un complesso di poteri finalizzati alla cura di determinati interessi pubblici (funzione) – che attribuisce ad altra figura soggettiva (delegato), con proprio atto (atto di delegazione o più semplicemente delega), l’esercizio del potere stesso, definendone eventualmente la durata (sempre certa), le modalità e gli obiettivi (il c.d. contenuto)[8].

Invero, la delega conferita dal dirigente generale al dirigente, per gli atti rientranti nelle attribuzioni dell’ufficio al quale il dirigente è preposto, ha carattere necessitato, nel senso che il dirigente generale deve attribuire al dirigente il potere di compiere gli atti compresi nelle competenze dell’ufficio che è chiamato a dirigere.

In dipendenza di ciò, il carattere di definitività dell’atto è configurabile solo nella diversa fattispecie di delega di firma, ossia nell’ipotesi, in cui il delegato riceve dal delegante l’incarico di firmare atti in sua vece o rappresentanza; ciò in quanto l’atto emesso in tale ipotesi tiene luogo, secondo i principi generali in tema di rappresentanza, di un atto del delegante e perciò va assimilato, in quanto a valore, a quello: è come se l’atto fosse emesso dal delegante[9].

Il parere, si sofferma, altresì, sulle conseguenze dell’attivazione della delegazione che comporta:

• l’alterazione dell’esercizio delle competenze, solo se si tratta di delega di poteri o di funzioni (c.d. delega di funzioni);
• un differente sistema di responsabilità amministrativa in capo al soggetto delegato, che risponde personalmente e unicamente dell’atto adottato, in costanza di delega di funzioni (ferma restando l’eventuale culpa in vigilando o in eligendo del delegante), e solidamente con l’Autorità delegante, in caso di mera delega di firma;
• un differente regime di impugnabilità dell’atto delegato che, in caso di delega di funzioni, può anche non essere considerato atto definitivo, se adottato da Autorità che non ricopre un ufficio dirigenziale generale, mentre normalmente è atto definitivo se adottato con mera delega di firma, poiché la sua titolarità rimane in capo al delegante.

A margine, nella delega è sempre necessario individuare il destinatario (il delegato), ritenendo illegittime le deleghe “impersonali”, anche “ratione officii”, senza indicare nominalmente il soggetto delegato e tale illegittimità si riflette sulla nullità degli atti adottati, mancando l’investitura: il difetto assoluto di attribuzione che ne consegue, infatti, rende l’atto emanato (amministrativo) nullo in quanto promanante da un soggetto privo della potestà pubblica, ovvero emanato nell’esercizio del potere da parte di un organo diverso da quello competente, evocando in termini la cosiddetta carenza di potere in astratto, vale a dire le ipotesi in cui il soggetto agente assume di esercitare un potere che in realtà (di fatto) nessuna norma (mancando l’atto di delega) glielo attribuisce[10].

Delega al controllo del green pass

Dopo una profonda analisi giuridica sul potere di delega, il parere termina nel definire il caso, alla luce delle norme cit., ex art. 16 del d.lgs. n. 81/2008, della disciplina pandemica, delle indicazioni del Ministero della salute, DPCM inclusi: delega in materia di sicurezza sul lavoro, nonché in materia di disposizioni normative e regolamentari emanate nel periodo di pandemia da Sars Cov 2.

Il potere derogatorio del normale sistema di ordine e distribuzione delle competenze, soggetta come tale ad una esegesi rigorosa[11], esige che l’atto di delega definisca limiti espressi in materia di prevenzione e sicurezza nei luoghi di lavoro dal datore di lavoro, oltre alla verifica che il delegato sia in possesso dei requisiti previsti dalla normativa speciale suddetta e che di certo non può considerarsi implicitamente prorogata.

Donde, l’accoglimento del ricorso sull’assenza di una delega, «men che meno di quella inerente l’obbligo di verifica del green pass tramite l’apposita applicazione “Verifica C19” e correlati adempimenti connessi all’acquisizione delle informazioni necessarie tramite il sistema “Green pass 50+” reso disponibile dall’INPS secondo le previste procedure di accreditamento», venendo meno il presupposto dell’illecito omissivo: mancata vigilanza nella qualità di dirigente di settore dell’organizzazione infortunistica locale, attesa l’inesigibilità della prestazione, con la conseguente declaratoria di illegittimità della sanzione irrogata.

Prospettiva

Il parere nella sua esemplare chiarezza e profondità espositiva, illumina il discente nel comprendere che in materia di sicurezza sui luoghi di lavoro, il potere datoriale di delega va esercitato con diligenza, definendo il contenuto e la durata nella redazione dell’atto di delega.

Ancor più prudenza doveva essere stata posta nelle modalità di conferimento della delega sulla modalità di vigilanza e controllo del green pass, atteso che la disciplina di riferimento richiedeva l’utilizzo di un particolare modello di delega, con la sottoscrizione del delegato per accettazione della delega stessa (condizione non avvenuta nel caso trattato).

Si osserva che, se in generale, in base al comma 3, dell’art. 13, Verifica delle certificazioni verdi COVID-19 emesse dalla Piattaforma nazionale-DGC, del DPCM 17 giugno 2021, Disposizioni attuative dell’articolo 9, comma 10, del decreto-legge 22 aprile 2021, n. 52, recante «Misure urgenti per la graduale ripresa delle attività economiche e sociali nel rispetto delle esigenze di contenimento della diffusione dell’epidemia da COVID-19», i soggetti delegati al controllo del certificato verde dovevano essere incaricati «con atto formale recante le necessarie istruzioni sull’esercizio dell’attività di verifica», a volte, nella prassi (come visto, e come era diffuso, e ancora lo è), la delega si limitava ad un contenuto generico e generalizzato, abilitando censori privi di un potere effettivo (lecito) di controllo ma ugualmente capaci di reprimere i “renitenti”.

Ancor più ragione (quella già dei Lumi) doveva essere posta nel modellare un sistema di controllo e tracciamento di massa che non ha impedito la diffusione del virus, con l’ingresso di nuovi malati (da effetti avversi o malori) da vaccino, dimostrando l’inefficacia delle misure e dei proclami della spinta gentile, trovando molti vividi cultori della materia e del confinamento, e ancor più in coloro che si bevevano ogni lezione di scienza, con un accumulo di esperti del nulla (forse imbeccati dal suono della lira, non uno strumento musicale, o dalla vana gloria) che incensavano gli effetti salvifici delle dosi, senza alcun contraddittorio e dati oggettivi[12].

(Pubblicato, dirittodeiservizipubblici.it, 11 luglio 2024)

[1] Nelle imprese di grandi dimensioni il datore di lavoro, che abbia rilasciato valida delega a dirigenti e preposti, risponde della violazione degli obblighi in materia di salute e sicurezza dei luoghi di lavoro esclusivamente allorquando essa derivi da scelte gestionali di fondo, ovvero dall’inadeguatezza o inefficacia preventiva del modello di organizzazione e gestione adottato dalla impresa, Cass. pen., sez. III, 13 febbraio 2019, n. 25977.

[2] Dovendo lo stesso agire, come ogni delegato, nell’ambito dei poteri conferiti, Cons. Stato, sez. IV, 22 gennaio 1999, n. 52.

[3] Cass. pen., sez. IV, 21 settembre 2022, n. 34943.

[4] Cass. civ., sez. trib., 21 ottobre 2015, n. 22803.

[5] Con l’atto scritto si può valutare in maniera giuridicamente corretta la responsabilità dell’amministratore delegato rispetto ad un sinistro verificatosi per inosservanza delle norme di sicurezza sul lavoro, ricavando che attraverso la lettura del contenuto della delega si perviene ad accertare se sia presente una delega di funzioni ovvero una delega di gestione, nonché il contenuto effettivo di tale delega, Cass. pen., sez. IV, 20 ottobre 2022, n. 8476.

[6] Il modello di organizzazione e di gestione prefigurato dagli artt. 6 e 7 del d.lgs. n. 231/2001 e dall’art. 30 del d.lgs. n. 81/2008 non coincide con il sistema di gestione della sicurezza del lavoro incentrato sul documento di valutazione dei rischi, di cui agli artt. 17, 18, 28 e 29 del d.lgs. n. 81/2008, Cass. pen., sez. IV, 5 ottobre 2023, n. 51455.

[7] Cons. Stato, sez. V, 30 ottobre 2019, n. 7418 e sez. III, 24 marzo 2015, n. 1573.

[8] Cons. Stato, Adunanza sez. I del 27 marzo 2024, n. 561/2024 (Numero Affare 00965/2023).

[9] Cfr. Cons. Stato, sez. I, parere n. 1589 del 2020; sez. I, parere n. 1501 del 2020; sez. I, parere n. 463 del 1999.

[10] Cfr. Cons. Stato, sez. IV, 15 febbraio 2013, n. 922 e TAR Lazio, Roma, sez. I, 19 novembre 2010, n. 33666.

[11] Cfr. Cons. Stato, sez. IV, sentenza n. 2672/2001.

[12] Vedi, LUCCA, Gli obblighi abnormi di mascheramento e confinamento vaccinale: dal green pass all’uomo nuovo digitale, comedonchisciotte.org, 25 agosto 2021, sull’evoluzione del sistema di tracciamento verde, con una inesatta conclusione se «non sapremmo mantenere fermo il diritto alla nostra integrità, tutto sarà compiuto, il singolo si identificherà con il tutto: non servirà nemmeno più votare perché tutti saremo uguali, manipolati senza forza, liberi di essere oppressi con il nostro “consenso informato”».