La quinta sez. del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 215 del 7 gennaio 2021, conferma un orientamento sulla giurisdizione ordinaria in caso di controversia sulla decadenza della nomina ricoperta al Consiglio Superiore della Magistratura, a seguito della cessazione del rapporto di lavoro (pensionamento), quando il suddetto rapporto costituiva un requisito per l’elezione e la sua permanenza in carica.

L’appellante riferiva di essere stato eletto Consigliere del CSM, primo nel collegio nazionale comprendente i magistrati con funzioni di legittimità, con conseguente collocamento in posizione di fuori ruolo nell’organico della Magistratura, a seguito del compimento del settantesimo anno veniva collocato obbligatoriamente a riposo, con l’anticipata cessazione della carica rispetto alla durata ordinaria e la sua sostituzione con altro soggetto “togato”.

Seguiva primo grado che si assestava:

• sul difetto di giurisdizione, avendo la controversia ad oggetto il diritto soggettivo alla titolarità del munus consiliare;
• nel merito, il prerequisito di appartenenza alla Magistratura incideva sulla titolarità dell’incarico, destinato a cessare col collocamento a riposo per sopraggiunti limiti d’età[1].

Donde l’appello viene dichiarato non fondato, pertanto, respinto.

La sentenza n. 215/2021 di secondo grado riconferma un orientamento di vivo interesse per la sua estensione alle cariche elettive (che non divergono nel caso di elezione al CSM), con la declinatoria della giurisdizione a favore del giudice ordinario, dinanzi al quale la lite potrà essere riproposta, ai sensi dell’art. 11, comma 3 cod. proc. amm.:

• in materia di “elezioni amministrative”, vi è la devoluzione al giudice ordinario delle controversie afferenti «questioni di ineleggibilità, decadenza e incompatibilità dei candidati (concernenti diritti soggettivi di elettorato)», spettando, per contro, alla giurisdizione amministrativa «le questioni afferenti alla regolarità delle operazioni elettorali, in quanto relative a posizioni di interesse legittimo» (simili considerazioni per la fase negoziale di individuazione del contraente, dove le operazioni di gara sono di competenza del G.A., ossia, l’esercizio del pubblico potere; mentre, l’esecuzione del contratto gravitano nell’ambito del G.O., oppure, le operazioni concorsuali che sono di competenza del G.A., mentre il rapporto di lavoro rientra nella sfera civilistica del giudice del lavoro, ex art. 63 del d.lgs. n. 165/2001);
• ne consegue che esaurita la fase elettorale spetta all’Amministrazione «il compito di verificare la sussistenza o meno di una causa di incompatibilità ovvero di decadenza correlata alla pregressa nomina», in tale posizione l’interessato (ovvero, nella valutazione dell’operato dell’Amministrazione) gode di una posizione in termini di diritto soggettivo pieno;
• non si verte, quindi, nell’esercizio di poteri di “natura autoritativa”, ma di attività accertativa costituente “un prius logico del diritto di elettorato passivo» non in grado di far degradare la posizione al rango di interesse legittimo la «pretesa dell’interessato alla permanenza in carica»;
• l’istruttoria operata dal CSM a istanza di parte e la decisione adottata sulla “cessazione dalla carica” non presenta, conseguentemente, i caratteri di un vero e proprio “provvedimento amministrativo”, motivato ed elaborato frutto di una determinazione volitiva intesa a privilegiare, in chiave autoritativa, un determinato assetto dei confliggenti interessi, in concreto sfavorevoli all’appellante, quanto semmai un “mero atto” paritetico, con funzione di vincolato “accertamento” di un effetto decadenziale, discendente dal paradigma normativo.

In definitiva, nel provvedimento del CSM manca l’esercizio di una discrezionalità amministrativa, manca un reale apprezzamento valutativo (quello che risulta presente nel conferimento delle funzioni direttive di legittimità, la c.d. attitudine), essendo semplice manifestazione della declaratoria della perdita del prerequisito, dimostrando l’esercizio di una mera attività ricognitiva (di conoscenza dei fatti) della volontà di legge intesa all’automatica applicazione della stessa: quasi un atto di scienza.

Non, quindi, una decisione discrezionale, seppure assunta con un ampio dibattito dell’organo deliberante, trattandosi di dato da apprezzare secondo una logica obiettiva, onde plus est in re quam in existimatione ejus, con una valutazione comparativa di “interessi” in conflitto (con una inevitabile manifestazione di autoritatività, assente nel caso di specie), ma un atto ricognitivo di “verifica” della sussistenza dei requisiti legalmente necessari per il mantenimento della carica, ivi compresi quelli costituenti un prius logico del diritto di elettorato passivo la cui contestazione assume la consistenza di diritto soggettivo.

Si riconferma l’orientamento consolidato (valido anche per organi di rilevanza costituzionale a cui la Costituzione conferisce una posizione di indipendenza e autonomia) del giudice della giurisdizione, che ha costantemente affermato che «il diritto all’elettorato passivo (che rileva nella sua duplice portata genetica e funzionale: di diritto alla acquisizione, non meno che alla conservazione dello status elettivo) costituisce un diritto soggettivo perfetto, che non è sottratto alla giurisdizione ordinaria per il solo fatto che sia stato dedotto in giudizio mercé l’impugnazione di un apparente provvedimento amministrativo»[2].

 

Nota a margine

Al di là dell’intera questione che potrà essere sottoposta al giudizio di altro tribunale, rimane nello sfondo una qualche perplessità e apprensione sulla tenuta e sui compiti di un organo designato ad un elevato compito, quale quello di amministrazione della giurisdizione e di garanzia dell’autonomia e dell’indipendenza della Magistratura[3].

[1] Cfr. approfondimento, Permanenza dei requisiti per ricoprire una carica elettiva: la pretesa assume una consistenza di diritto soggettivo di competenza del G.O., mauriziolucca.com, novembre 2020.

[2] Cass., SS.UU., 28 maggio 2015, n. 11131; 26 maggio 2017, n. 13403; 27 luglio 2015, n. 15691; 6 aprile 2012, n. 5574, nonché Cons. Stato, sez. V, 15 luglio 2013, n. 2836.

[3] Vedi, la nota dell’Ufficio Stampa della Presidenza della Repubblica sulle vicende inerenti al mondo giudiziario, Roma, 29 maggio 2020: «in riferimento alle vicende inerenti al mondo giudiziario, assunte in questi giorni a tema di contesa politica, il Presidente della Repubblica ha già espresso a suo tempo, con fermezza, nella sede propria – il Consiglio Superiore della Magistratura – il grave sconcerto e la riprovazione per quanto emerso, non appena è apparsa in tutta la sua evidenza la degenerazione del sistema correntizio e l’inammissibile commistione fra politici e magistrati. Il Presidente della Repubblica ha, in quella stessa sede, sollecitato modifiche normative di legge e di regolamenti interni per impedire un costume inaccettabile quale quello che si è manifestato, augurandosi che il Parlamento provvedesse ad approvare una adeguata legge di riforma delle regole di formazione del CSM. Una riforma che contribuisca – unitamente al fondamentale e decisivo piano dei comportamenti individuali – a restituire appieno all’Ordine Giudiziario il prestigio e la credibilità incrinati da quanto appare, salvaguardando l’indispensabile valore dell’indipendenza della Magistratura, principio base della nostra Costituzione».