L’Autorità Nazionale Anticorruzione, con la Delibera n. 215 del 26 marzo 2019, ha adottato le «Linee guida in materia di applicazione della misura della rotazione straordinaria di cui all’art. 16, comma 1, lettera l – quater, del d.lgs. n. 165 del 2001» che prevede da parte dei dirigenti generali (ovvero, i dirigenti apicali) di effettuare il monitoraggio delle attività nell’ambito delle quali è più elevato il rischio corruzione disponendo, con provvedimento motivato, la rotazione del personale «nei casi di avvio di procedimenti penali o disciplinari per condotte di natura corruttiva».

Si tratta, in una lettura testuale e sincronica, di un dovere vincolato di provvedere, una volta venuti a conoscenza di un fatto che presenti profili di violazione alle regole di integrità e legalità, a garanzia della trasparenza e imparzialità dell’immagine della P.A. (ex art. 97 Cost.).

Tale misura dovrà essere adottata dai dirigenti responsabili del personale assegnato, mentre i Responsabili della prevenzione della corruzione (RPC) dovranno vigilare sull’effettiva adozione della misura obbligatoria (attività di vigilanza che compete anche all’ANAC).

Dunque, in un quadro di rafforzata “sanzione penale” e di allargamento dello spettro delle condotte corruttive (a seguito della Legge n. 3/2019, c.d. Spazza corrotti), sussiste in primis un dovere “di informativa” verso i vertici amministrativi (quale norma principio applicabile a tutte le P.A., ai sensi dell’art. 1, comma 2, del D.Lgs. n. 165 del 2001) dell’avvio di procedimenti penali o disciplinari, che può essere disposto direttamente mediante un intervento sul Codice di comportamento (ex D.P.R. n. 62/2013) o sul Piano Triennale di Prevenzione della Corruzione (PTPC), ponendo a carico del singolo dipendente un dovere di comunicazione di fatti rilevanti sotti i profili citati (ad es. comunicazioni di ricezione di un avviso di garanzia), imponendo, altresì, all’ufficio procedimenti disciplinari (UPD), un medesimo obbligo informativo al dirigente apicale (oltre che al RPC).

Nello specifico, si può prevedere un dovere di comunicazione al momento dell’avvio del procedimento penale, nel quale l’Amministrazione viene posta a conoscenza di un fatto che può dar corso alla rotazione obbligatoria, che diventa tale con il conseguente rinvio a giudizio (come si avrà modo di comprendere).

In effetti, vi è da dire che sotto il profilo della doverosa rotazione il momento di agire veniva fatto coincidere (nell’aggiornamento al PNA 2018) con la conoscenza:

• della richiesta di rinvio a giudizio (artt. 405 – 406 e ss. Codice procedura penale) formulata dal pubblico ministero al termine delle indagini preliminari;
• di atto equipollente (ad esempio, nei procedimenti speciali, dell’atto che instaura il singolo procedimento come la richiesta di giudizio immediato, la richiesta di decreto penale di condanna);
• la richiesta di applicazione di misure cautelari.

Tuttavia, in questo contesto normativo vi era da una parte, un’incertezza interpretativa dell’art. 16, comma 1, lettera l – quater, del D.Lgs. n. 165 del 2001, e dall’altra, la mancanza di un’elencazione dei fatti definibili come “corruttivi”, rilevando anche che l’art. 3 della Legge n. 97 del 2001 («Norme sul rapporto tra procedimento penale e procedimento disciplinare ed effetti del giudicato penale nei confronti dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni») rubricato in «Trasferimento a seguito di rinvio a giudizio» prevede il “trasferimento di ufficio” del dipendente per il quale «è disposto il giudizio per alcuni dei delitti previsti dagli articoli 314, primo comma, 317, 318, 319, 319 ter, 319 quater e 320 del codice penale».

Da questo complesso di fonti, l’ANAC procede – con proprie “Linee Guida” – per delineare il momento in cui deve essere adottato il provvedimento di valutazione della condotta del dipendente per l’eventuale applicazione della misura – con provvedimento motivato – della «rotazione straordinaria», segnando il percorso applicativo e le attività istruttorie da espletare a fronte della previsione non del tutto chiara della norma.

Le Linee Guida si sviluppano in un primo quadro:

1. PREMESSA: le fattispecie di riferimento “a condotta di natura corruttiva” potranno essere considerate in una nozione estesa di reato, per ricomprendere uno spettro che va oltre alle ipotesi penalmente sanzionabili per le quali è previsto il “trasferimento d’ufficio”, osservando – nella predisposizione della misura obbligatoria – un onere motivazionale rafforzato cui viene disposto lo spostamento (doveroso o facoltativo);
2. ANALISI DELLA NORMATIVA RILEVANTE: analizzando la normativa di riferimento, l’ordinamento ha inserito tutele di tipo preventivo e non sanzionatorio, volte ad impedire l’accesso o la permanenza nelle funzioni pubbliche di persone coinvolte in procedimenti penali, nelle diverse fasi di tali procedimenti, intervenendo efficacemente in presenza di un giudicato o di un rinvio a giudizio. Considerato, a ben vedere, che la misura obbligatoria svolge una funzione che si innesta all’inizio del procedimento penale, il legislatore ne circoscrive l’applicazione alle sole “condotte di natura corruttiva”, le quali, creando un maggiore danno all’immagine di imparzialità dell’Amministrazione, richiedono una valutazione immediata (ergo nella fase non ancora accertata del reato).

Fatto questo primo inquadramento prospettico, si passa all’analisi giuridica dell’istituto «rotazione straordinaria» con lo scopo di segnare il momento specifico di adozione della misura e le conseguenze:

• la finalità della misura è quello di rimuovere il dipendente dal proprio ufficio (indipendentemente da dove sono stati commessi i fatti) mediante la stesura di una misura prevista nel PTPC di natura non sanzionatoria dal carattere eventuale e cautelare, tesa a garantire che nell’area ove si sono verificati i fatti (in una dimensione necessariamente allargata) oggetto del procedimento penale o disciplinare siano attivate idonee misure di prevenzione del rischio corruttivo al fine di tutelare l’immagine di imparzialità dell’Amministrazione.
• l’adozione per tutte le P.A. del provvedimento spetta al dirigente generale/apicale della struttura dove il dipendente presta servizio, mentre gli altri soggetti esclusi dall’applicazione diretta del D.Lgs. n. 165/2001 (enti pubblici economici e gli enti di diritto privato in controllo pubblico) si ritiene siano applicabili le sole misure del trasferimento ad altro ufficio a seguito di rinvio a giudizio, nelle ipotesi ivi previste (quelle previste dalla legge).
• in analogia agli obblighi previsti dalla Legge n. 97/2001, la misura è applicabile (ambito soggettivo) a tutti coloro che hanno un rapporto di lavoro con l’Amministrazione: dipendenti e dirigenti, interni ed esterni, in servizio a tempo indeterminato ovvero con contratti a tempo determinato[1], mentre quando si tratti di incarichi amministrativi di vertice, sarà cura del soggetto che ha provveduto alla nomina valutare – sulla base della permanenza del rapporto fiduciario – la revoca.
• l’ambito oggettivo presuppone la presenza di “condotte di tipo corruttivo” che, secondo quando indicato nel PNA 2016 (§ 7.2.3), sono quelle potenzialmente integranti le condotte corruttive anche i reati contro la Pubblica amministrazione e, in particolare:
• 1. quelli richiamati dal D.Lgs. n. 39/2013 che fanno riferimento al Titolo II, Capo I «Dei delitti dei pubblici ufficiali contro la Pubblica amministrazione»;
• 2. quelli indicati nel D.Lgs. 31 dicembre 2012, n. 235, lasciando comunque alle Amministrazioni la possibilità di considerare anche altre fattispecie di reati;
• 3. quelli indicati dall’art. 7 della Legge n. 69/2015 «Disposizioni in materia di delitti contro la pubblica amministrazione, di associazioni di tipo mafioso e di falso in bilancio» rubricato in «Informazione sull’esercizio dell’azione penale per fatti di corruzione» che individua i reati connessi a “fatti di corruzione”, da segnalare al presidente dell’ANAC che non corrispondono a quella indicata dall’art. 3, comma 1, della Legge n. 97/2001 (MISURA OBBLIGATORIA);
• 4. MISURA FACOLTATIVA nel caso di procedimenti penali avviati per gli altri reati contro la P.A. (di cui al Capo I del Titolo II del Libro secondo del Codice Penale, rilevanti ai fini delle inconferibilità, ai sensi dell’art. 3 del D.Lgs. n. 39 del 2013, dell’art. 35 bis del D.Lgs. n. 165/2001 e del D.Lgs. n. 235 del 2012);
• 5. sono, comunque, fatte salve le ipotesi di applicazione delle misure disciplinari previste dai CCNL.
• la misura viene adottata al momento di’“avvio del procedimento” – con evidente carattere di immediatezza – che non può che intendersi riferita al momento in cui il soggetto viene iscritto nel “registro delle notizie di reato”, di cui all’art. 335 c.p.p.: momento che coincide con quell’atto che inizia un procedimento penale. Una volta acquisita la comunicazione dell’avvio del procedimento (viene suggerito una modifica al Codice di comportamento, come già sopra indicato), l’Amministrazione dovrà valutare in merito, e potrà risolversi nel motivato trasferimento, oppure rimandare al termine delle indagini la misura da adottare: quello che emerge dalle indicazione ANAC è l’esigenza di una valutazione ponderata dell’Amministrazione sulle condotte segnalate corrispondente all’esigenza di tutelare la propria immagine pubblica di imparzialità.
• la decisione finale va motivata a seguito di istruttoria e di apposito contradditorio (salvo l’adozione di immediate misure cautelari), della gravità dei fatti e con riferimento alle diverse fasi del procedimento penale, nonché trasferendo il soggetto in altra sede o con una attribuzione di un diverso incarico nella stessa sede dell’Amministrazione.
• la durata di efficacia del trasferimento (o altro incarico) dovrà coprire la fase che va dall’avvio del procedimento penale all’eventuale decreto di rinvio a giudizio, rilevando che un termine di riferimento è assente nella legge; invitando, pertanto, di stabilire un termine nella disciplina interna (ad es. regolamento del personale), ovvero di valutare – caso per caso – in relazione alle fasi del procedimento penale e alla gravità dei fatti imputati.
• sono previste misure alternative in caso di impossibilità oggettiva di attuare il trasferimento di ufficio, richiamando in analogia con quanto previsto dalla Legge n. 97/2001: il dipendente è posto in aspettativa o in disponibilità con conservazione del trattamento economico in godimento (per i dirigenti nella revoca anticipata dell’incarico o la destinazione ad altro incarico, se praticabile, con assegnazione a funzioni «ispettive, di consulenza, studio e ricerca o altri incarichi specificamente previsti dall’ordinamento», ex 19, comma 10, del D.Lgs. n. 165 del 2001), mentre per coloro che non siano dipendenti, la revoca dell’incarico senza conservazione del contratto.
• l’informazione ex 129 disp. att. c.p.p.[2] da avvio all’istituto della rotazione straordinaria, quale misura di prevenzione della corruzione che deve essere comunicata immediatamente al Responsabile della prevenzione della corruzione e trasparenza (RPCT) perché vigili sulla disciplina (contenuta nel PTPC o in sede di autonoma regolamentazione) e sulla effettiva adozione dei provvedimenti con i quali la misura può essere disposta (tale comunicazione al RPCT verrà effettuata anche dall’ANAC per quanto di competenza).
• in presenza di procedimenti penali a carico del RPCT, l’Amministrazione dovrà valutare di revocare l’incarico a garanzia dell’imparzialità della P.A. (adottando le misure previste per gli altri dipendenti), soprattutto ove si consideri che la nomina deve ricadere in un soggetto che goda di una condotta integerrima, fermo restando che la revoca dall’incarico di RPCT va comunicata all’ANAC[3];
• la rotazione straordinaria come conseguenza dell’avvio di un procedimento disciplinare va valutata alle stregua dei profili già segnalati, stabilendo che nelle more dell’accertamento in sede disciplinare, tali fatti rilevano per la loro attitudine a compromettere l’immagine di imparzialità dell’Amministrazione e giustificano il trasferimento, naturalmente anch’esso temporaneo, ad altro ufficio: la misura resta di natura preventiva e non sanzionatoria (diversamente dalla sanzione disciplinare in sé).

Le Linee Guida ANAC, di cui alla Delibera n. 215 del 26 marzo 2019, non sembrano aggiungere molto rispetto alle determinazioni già assunte da ANAC nei diversi PNA, se non un richiamo alle singole Amministrazioni di vigilare affinché nei PTPC sia prevista e disciplinata la misura obbligatoria della rotazione straordinaria.

Invero, la rotazione straordinaria può anche non avvenire in relazione all’attività valutativa che si compone di una fase istruttoria (e discrezionale) sui fatti segnalati e di un giudizio, rilevando che non sussiste (diversamente) alcun margine di apprezzamento in caso di rinvio a giudizio, limitandosi a ricalcare il dettato dell’art. 3 della Legge 27 marzo 2001, n. 97, atteso che attraverso tale impianto il Legislatore ha inteso perseguire lo scopo specifico di istituire una speciale figura di trasferimento d’ufficio dei pubblici impiegati: precisamente il potere dovere della P.A. di trasferire il dipendente che risulti rinviato a giudizio per determinate imputazioni[4].

[1] L’art. 3, della Legge n. 97/2001, si limita a fare riferimento ai soli dipendenti pubblici, siano essi dipendenti da Pubbliche Amministrazioni o da Enti pubblici (senza possibilità di distinguere tra enti pubblici economici ed enti pubblici non economici), ma include nell’ambito applicativo della norma anche i dipendenti di enti a prevalente partecipazione pubblica, che necessariamente sono soggetti distinti sia dalle Pubbliche Amministrazioni sia dagli enti pubblici, Tribunale Roma, 9 marzo 2012.

[2] Estratto dell’art. 129 disp. att. c.p.p. «1. Quando esercita l’azione penale nei confronti di un impiegato dello Stato o di altro ente pubblico, il pubblico ministero informa l’autorità da cui l’impiegato dipende, dando notizia dell’imputazione. Quando si tratta di personale dipendente dai servizi per le informazioni e la sicurezza militare o democratica, ne dà comunicazione anche al comitato parlamentare per i servizi di informazione e sicurezza e per il segreto di Stato. 2. Quando l’azione penale è esercitata nei confronti di un ecclesiastico o di un religioso del culto cattolico, l’informazione è inviata all’Ordinario della diocesi a cui appartiene l’imputato. 3. Quando esercita l’azione penale per un reato che ha cagionato un danno per l’erario, il pubblico ministero informa il procuratore generale presso la Corte dei conti, dando notizia della imputazione. Quando esercita l’azione penale per i delitti di cui agli articoli 317, 318, 319, 319-bis, 319-ter, 319-quater, 320, 321, 322, 322-bis, 346-bis, 353 e 353-bis del codice penale, il pubblico ministero informa il presidente dell’Autorità nazionale anticorruzione, dando notizia dell’imputazione».

[3] Cfr. ANAC Delibera n. 657 del 18 luglio 2018, «Regolamento sull’esercizio del potere dell’Autorità di richiedere il riesame dei provvedimenti di revoca o di misure discriminatorie adottati nei confronti del responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza (RPCT) per attività svolte in materia di prevenzione della corruzione».

[4] Cons. Stato, sez. III, 29 agosto 2016, n. 3715.