È noto, quanto elementare, che a tutela delle obbligazioni negoziali, la PA richieda una garanzia in grado di assecondare le richieste contenute nel contratto, qualora la parte non intenda dare esecuzione, o solo parzialmente, ai propri doveri: «il contratto ha forza di legge tra le parti», ex art. 1372, Efficacia del contratto, cod. civ., sicché la presenza di una fideiussione soccorre alle mancanze dell’obbligato principale: «è fideiussore colui che, obbligandosi personalmente verso il creditore, garantisce l’adempimento di un’obbligazione altrui», (ex art. 1936 cod. civ.).

La pronuncia

La sez. VI Napoli del TAR Campania, con la sentenza 5 ottobre 2023, n. 5411, non solo dichiara la piena legittimità nell’esigere una garanzia per la monetizzazione degli standard urbanistici, ma anzi giustifica e segna una “sorta” di priorità nell’esigere una determinata forma (tipologia), tra più scelte di fideiussione, ritenendo che l’individuazione di quella bancaria, rispetto ad una assicurativa, non esiga una motivazione rafforzata, ben potendo nell’esercizio del suo potere discrezionale (di natura tecnica) preferire una rispetto l’altra.

Il fatto

Una giunta comunale deliberava, a garanzia dell’adempimento del credito (ovvero, il pagamento degli importi di monetizzazione degli standard urbanistici), la presentazione – in sede di convenzionamento – esclusivamente di una polizza fideiussoria bancaria.

In effetti, lo schema di convenzione è un documento necessario (allegato) per approvare l’intervento urbanistico, rilevando che il contenuto, in parte obbligatorio e in parte consensuale, può prevedere modalità lasciate alla libera disponibilità delle parti, nel senso che rientra nel modello consensuale definito, in via generale, dall’art. 11 della legge n. 241/1990[1].

A tale pretesa, ritenuta lesiva rispetto alla presentazione di una polizza assicurativa, ai sensi dell’art. 1 (sono previste tre opzioni: cauzione in denaro, fideiussione bancaria, polizza assicurativa) della legge n. 348/1982, Costituzione di cauzioni con polizze fidejussorie a garanzia di obbligazioni verso lo Stato ed altri enti pubblici, la controparte ricorreva al TAR.

Merito

Il GA viene, dunque, chiamato a dirimere la controversia: ossia, se possa o meno pretendere il Comune di esigere esclusivamente la garanzia del credito nella forma della fideiussione bancaria e non anche di quella assicurativa.

Il ricorso risulta infondato, con condanna alle spese, secondo le seguenti motivazioni:

• la norma dell’art. 1, della legge n. 348 del 10 giugno 1982 prevede tre forme di cauzione (da una cauzione reale, cioè dal deposito di una somma di denaro; da una fideiussione finanziaria, rilasciata da una banca o altro intermediario autorizzato; da una polizza assicurativa fideiussoria, emessa da una compagnia assicurativa) del tutto astrattamente idonee allo scopo;
• nell’interesse delle PA a garanzia dell’adempimento di obbligazioni dei privati nei loro confronti, vi sono, quindi, i margini sulla possibilità di scelta alternativa tra tre diverse modalità;
• la scelta, tra le tre opzioni, rientra in una valutazione di opportunità nel caso concreto a discrezione della PA;
• tale potere, «vale viepiù» nell’ambito di una convenzione urbanistica, specie ove la somma risulta rilevante e il privato ne richiede la dilazione (c.d. rateizzazione).

Il potere orientato della PA

Si può concludere che in presenza di una somma ingente da riscuotere, oppure, di una molteplicità di obbligazioni a carico del soggetto attuatore, non risulta irragionevole né sproporzionata da parte del Comune la richiesta, nell’esercizio delle proprie prerogative negoziali, di presentare per la sottoscrizione di una convenzione urbanistica esclusivamente una fideiussione bancaria, senza che occorra «una più eloquente motivazione a giustificazione della scelta»[2].

Il GA soppesa la distinzione tra le due forme alternative di garanzia, dove quella bancaria (una garanzia al creditore con riferimento all’obbligazione principale del debitore, esprimendo una garanzia personale ed accessoria in quanto segue le vicende dell’obbligazione principale, rispetto alla polizza, quale contratto che garantisce un indennizzo alla parte beneficiaria, in caso di inadempimento del sottoscrittore) assegna un «maggior affidamento di tale forma di garanzia rispetto ad analoga garanzia che può essere rilasciata dalle imprese assicuratrici, tenuto conto del più stringente controllo, notoriamente svolto dalle banche, ai fini della concessione della fideiussione, in forza della normativa di settore (in primis il d.lgs. 385/1993 e le Norme Bancarie Uniformi), circa la capacità solutoria del richiedente».

Il pronunciamento porta a ritenere che vi sia una prevalenza rispetto alla scelta, dove non appare indifferente – ai fini della responsabilità – assicurare il rischio con forme più penetranti di garanzia, privando di efficace tutela creditoria la PA in caso di inadempimento del privato: se la funzione della garanzia fideiussoria è quella di tenere indenne il creditore dalle conseguenze del mancato adempimento della prestazione gravante sul debitore principale e, dunque, di risarcire il creditore insoddisfatto mediante il tempestivo versamento di una somma di denaro certa e predeterminata, sostitutiva della mancata o inesatta prestazione del debitore principale (sia essa dipesa da inadempimento colpevole, oppure no), è doveroso rilevare che – in caso di individuazione – tra più soluzioni quella obbligata non può che ricadere (ad avviso del TAR) in quella bancaria (per le ragioni esposte).

In termini più divulgativi, l’inevitabile conseguenza per il Comune, in presenza di un danno patrimoniale, consiste nella perdita del diritto ad ottenere una somma di danaro certa, liquida ed esigibile a prima richiesta (nel momento in cui si è verificato l’inadempimento della controparte degli obblighi dedotti in contratto), e così ottenere il risarcimento pieno da parte del garante, come previsto nel contratto principale, confermando un diverso operare delle due garanzie[3].

Precisazioni

Si ricava, che l’obbligazione di prestare fideiussione (il contratto allegato al contratto principale) in caso di garanzia bancaria (c.d. fideiussione bancaria), presuppone un contratto tra la banca e il contraente con la PA, attraverso l’apertura di un credito (normalmente di conto corrente bancario, intercorrente fra il debitore, quale cliente della banca, e la banca stessa), mentre nel caso di fideiussione assicurativa si tratta di un contratto di polizza assicurativa o fideiussoria, con il trasferimento del rischio dall’assicurato all’assicuratore previo il pagamento di un corrispettivo detto premio.

La polizza fideiussoria differisce da quella bancaria «per il fatto che l’intero rapporto che lega il fideiussore al debitore principale non è un contratto bancario, ma un contratto assicurativo: l’assicuratore – fideiussore assume su di sé il rischio dell’insolvenza dell’assicurato – debitore; all’assicuratore – fideiussore il debitore – assicurato corrisponde dei premi calcolati secondo la tecnica propria delle assicurazioni, basata sul rischio del verificarsi di un sinistro, che nella specie è l’esazione del credito da parte del creditore dell’assicurato» (la PA), «nel rapporto fra assicuratore – fideiussore e creditore garantito il contratto è una fideiussione, ed al contratto si applicano le norme della fideiussione; nell’intero rapporto fra debitore assicurato e assicuratore è, invece, ravvisabile un contratto di assicurazione, sottoposto alle relative norme»[4].

[1] Non costituisce un contratto di diritto privato, né ha specifica autonomia e natura di fonte negoziale del regolamento dei contrapposti interessi delle parti stipulanti, configurandosi piuttosto come atto intermedio del procedimento amministrativo volto al conseguimento del provvedimento finale, dal quale promanano poteri autoritativi della PA, Cons. Stato, sez. II, 19 gennaio 2021, n. 579.

[2] Sui rischi che può incorrere la PA vedi, la nota ANAC del 28 maggio 2020, Garanzie finanziarie: suggerimenti per le pubbliche amministrazioni e altri beneficiari, predisposta con Ivass, Banca d’Italia, Agcm. In caso di presentazione di una polizza falsa la PA procede alla decadenza dell’aggiudicazione, Cons. Stato, sez. V, 23 febbraio 2015, n. 844, rilevando il comportamento contrario ai principi di buona fede.

[3] Il contratto autonomo di garanzia, espressione dell’autonomia negoziale, ex art. 1322 cod. civ., ha la funzione di tenere indenne il creditore dalle conseguenze del mancato adempimento della prestazione gravante sul debitore principale, che può riguardare anche un fare infungibile (qual è l’obbligazione dell’appaltatore), contrariamente al contratto del fideiussore, il quale garantisce l’adempimento della medesima obbligazione principale altrui (attesa l’identità tra prestazione del debitore principale e prestazione dovuta dal garante, Cass. civ., sez. un., 18 febbraio 2010, n. 3947.

[4] GALGANO, Diritto civile e commerciale, Padova, 1993, vol. II, pag. 437.