Il Sindaco, in generale, è titolare del potere di ordinanza che deve operare quando altri strumenti giuridici apprestati dall’ordinamento non sono presenti, potendo – in ogni caso – intervenire con ordinanza, qualora la fonte ne attribuisca la competenza, ossia, nei limiti dei presupposti forniti dalle norme, non potendo travalicare le attribuzioni di altri organi (il Consiglio Comunale) quando manca un provvedimento che lo autorizzi a disciplinare (dare esecuzione) nel dettaglio.

La sez. II Catania, del TAR Sicilia, con la sentenza 14 agosto 2023, n. 2530, censura un’ordinanza sindacale di accensione e spegnimento dell’illuminazione pubblica (servizio pubblico locale, SPL, avente rilevanza economica)[1] in assenza di un preventivo e formale atto di indirizzo del Consiglio Comunale.

Fatto

Il gestore impugna le diverse ordinanze del Sindaco sulla regolazione degli orari di accensione e spegnimento dell’impianto di pubblica illuminazione e relative sanzioni (verbali di accertamento) sulla violazione delle cit. ordinanze.

Si lamenta che il Comune mediante ordinanza sindacale extra ordinem, in via unilaterale e del tutto in modo arbitrario, modificava le condizioni della sottoscritta convenzione di esecuzione del servizio, affidato alla società ricorrente, senza valutare le proposte formulate sulle modifiche presentate: tale modo di operare contrasta con il modo ordinario di operare tra parti negoziali, dove il potere di ordinanza è associato a condizioni contingibili e urgenti non diversamente risolvibili (non fronteggiabili con l’uso di poteri ordinari, occorrendo che sia svolta sul punto un’accurata e rigorosa verifica di tali condizioni esterne, non imputabili alle parti).

Peraltro, con motivi aggiunti, si impugnava un’ulteriore ordinanza e decreto con i quali il Sindaco, avvalendosi della ordinaria potestà regolamentare, di cui all’art. 50, comma 7, del decreto legislativo n. 267/2000 (TUEL), adottava, con riferimento agli orari di accensione della pubblica illuminazione, le medesime prescrizioni, in assenza di un pronunciamento di indirizzo dell’organo assembleare, detentore delle istanze dei cittadini (provvedimenti poi recepiti da un’ordinanza dirigenziale del responsabile dell’ufficio).

Il comma sette, dell’art. 50 del TUEL prescrive che «Il sindaco… coordina e riorganizza, sulla base degli indirizzi espressi dal consiglio comunale e nell’ambito dei criteri eventualmente indicati dalla regione, gli orari degli esercizi commerciali, dei pubblici esercizi e dei servizi pubblici, nonché, d’intesa con i responsabili territorialmente competenti delle amministrazioni interessate, gli orari di apertura al pubblico degli uffici pubblici localizzati nel territorio, al fine di armonizzare l’espletamento dei servizi con le esigenze complessive e generali degli utenti».

Nel merito, la parte ricorrente rileva che le modifiche del servizio non sono adeguatamente giustificate, non consentono tecnicamente un adeguamento in tempi rapidi, oltre ad imporre oneri (diminuzione dell’utile) duraturi (sine die) non contrattualizzati, non potendosi limitare a sostenere (il Comune) l’esigenza di diminuire i consumi: una motivazione non sicuramente rafforzata a sostegno dell’esercizio di un potere “fuori contratto”, mancando del tutto quei caratteri richiesti dalla disciplina normativa per l’adozione di provvedimenti contingibili e urgenti (meglio descritti negli art. 50, Competenze del sindaco e del presidente della provincia, e 54, Attribuzioni del sindaco nelle funzioni di competenza statale, del d.lgs. n. 267/2000.

È noto, a tal proposito, che è annullabile l’ordinanza contingibile ed urgente emessa in assenza di una situazione di pericolo attuale per la sicurezza pubblica dei cittadini che non è oggettivamente affrontabile con i normali strumenti predisposti dall’ordinamento, ma che solo attraverso la tempestiva adozione di ordinanza, ex art. 50 TUEL, al fine di fronteggiare ed eliminare una situazione di grave pericolo per la sicurezza dei cittadini[2].

L’Amministrazione intimata tra le giustificazioni antepone, in primis, la possibilità di operare ordinariamente del Sindaco con ordinanza (cfr. comma 7 bis dell’art. 50 del TUEL), specie «proprio per fronteggiare l’importante problematica del rincaro energetico, causato dall’improvviso e vertiginoso aumento delle bollette relative alla fornitura dell’energia elettrica», quindi, perseguendo un interesse pubblico concreto e attuale, riferendo, altresì, che nel DUP il Consiglio Comunale così si era espresso.

Incompetenza del GA sulle sanzioni

Il Collegio chiarisce subito che non sussiste la giurisdizione del Tribunale adito in ordine all’impugnazione dei verbali di accertamento delle violazioni delle ordinanze sindacali: i verbali non appaiono autonomamente impugnabili, poiché l’atto di contestazione della violazione non è destinato ad assumere efficacia di titolo esecutivo, a differenza del processo verbale di accertamento delle infrazioni al codice della strada, che, nel regime speciale previsto dallo stesso codice, possiede la potenzialità di costituire titolo esecutivo e può porsi, quindi, quale atto terminale del procedimento sanzionatorio in luogo dell’ordinanza–ingiunzione, giustificando l’immediata opposizione in sede giurisdizionale[3].

Solo l’ordinanza ingiunzione, infatti, è titolo esecutivo e avverso la stessa è ammessa opposizione dinanzi all’Autorità giudiziaria ordinaria, salvo che, come disposto dall’art. 22 della legge n. 689/1981, la controversia rientri tra quelle riservate alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (ai sensi dell’art. 133 c.p.a.).

In ogni caso, in materia di sanzioni amministrative il riparto della giurisdizione tra giudice ordinario (GO) e giudice amministrativo (GA) si fonda, sulla distinzione tra:

1. sanzioni punitive o “in senso stretto”, di carattere meramente afflittivo, ricollegate al vincolato accertamento del verificarsi concreto della fattispecie legale, restando preclusa all’Autorità erogatrice ogni discrezionalità in ordine alla loro irrogazione, con conseguente devoluzione delle relative controversie, in assenza di ipotesi di giurisdizione esclusiva, al giudice ordinario;
2. misure propriamente ripristinatorie, sanzioni “in senso lato”, finalizzate alla realizzazione diretta dell’interesse pubblico di settore leso dal comportamento illecito e all’Amministrazione irrogante è data, di regola, la scelta, variamente discrezionale, della misura repressiva più idonea a soddisfare quell’interesse, con la conseguenza che, in tal caso, sono configurabili in capo al privato posizioni soggettive di interesse legittimo, devolute alla cognizione del giudice amministrativo.

Ne consegue l’inammissibilità dell’impugnazione dei verbali di accertamento, per essere munito di giurisdizione il giudice ordinario, innanzi al quale il processo potrà essere proseguito (ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 11, secondo comma, c.p.a.).

Merito sul potere di ordinanza

Da principio vengono scandagliate le diverse ordinanze, parti delle quali hanno perso efficacia o sono state revocate (con conseguente improcedibilità), le altre annullate.

Con riferimento al decreto sindacale, adottato ai sensi del comma 7, dell’art. 50 d.lgs. n. 267/2000, per la regolamentazione dell’orario di apertura e funzionamento degli uffici e dei servizi comunali, nella parte in cui fa riferimento agli “orari di accensione della pubblica illuminazione”, non appare sorretto dai requisiti di legge:

• il potere tipicizzato sulle competenze in materia di coordinamento e riorganizzazione degli orari degli esercizi commerciali, dei pubblici esercizi e dei servizi pubblici deve essere esercitato dal Sindaco, quale rappresentante della comunità locale al fine precipuo di «armonizzare l’espletamento dei servizi con le esigenze complessive e generali degli utenti»;
• ne consegue che il potere che consente all’organo di governo di intervenire direttamente, al di fuori dell’ordinaria distribuzione delle competenze, nella organizzazione dei servizi pubblici deve trovare causa esclusivamente nella necessità di rendere l’erogazione dei servizi maggiormente confacente alle “esigenze degli utenti” in relazione alla fruizione del servizio;
• le esigenze degli utenti vanno valutate dal Consiglio Comunale, nel senso che il potere di indirizzo è riservato – dalla citata norma – al Consiglio Comunale, cui compete la sintesi degli interessi generali e complessivi della comunità locale, non potendo il Sindaco sostituirsi tout court con propri atti (a prescindere);
• il decreto impugnato non rende alcuna motivazione sull’esigenza di riorganizzazione il servizio per finalità di armonizzazione con gli interessi generali degli utenti e neppure si ancora ad alcun atto di indirizzo consigliare, non potendo assimilare un’indicazione all’interno del DUP (invero «il documento unico di programmazione prodotto in giudizio dall’Amministrazione intimata contiene norme programmatiche ed è privo di un concreto riferimento ad indirizzi concernenti l’organizzazione dei servizi pubblici per le finalità di cui all’art. 50, comma 7, d.lgs. n. 267/2000») ad una facoltà regolamentare di disciplina del servizio, peraltro, le ragioni di contenimento dei costi energetici non possono sostenere sia l’onere motivazionale che il principio di legalità, ossia, il presupposto richiesto dalla norma.

Separazione tra politica e amministrazione

L’ordinanza adottata dal responsabile del servizio (succeduta), sulla regolazione degli orari di accensione e spegnimento dell’impianto di pubblica illuminazione, risulta del tutto affetta da incompetenza (va annullata), essendo il potere in capo al Sindaco, non delegabile, alla luce di quanto previsto dall’art. 107, comma 3, lettera i), del d.lgs. n. 267/2000, che attribuisce alla competenza dei dirigenti dell’Ente locale l’adozione degli «atti ad essi attribuiti dallo statuto e dai regolamenti o, in base a questi, delegati dal Sindaco».

Su questo ultimo aspetto, il Tribunale si sofferma sulla separazione tra politica e amministrazione, non potendo il potere sindacale (dell’organo elettivo) essere attribuito ad un organo tecnico, in assenza di un fronte normativo, in coerenza con i noti principi di riserva di amministrazione, cristallizzati nell’art. 97 della Costituzione («I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge … Nell’ordinamento degli uffici sono determinate le sfere di competenza, le attribuzioni e le responsabilità proprie dei funzionari»)[4]: l’atto affetto da tale vizio di “incompetenza”, anche in presenza di un’attività vincolata, deve essere annullato, al fine di consentire all’organo titolare del munus agendi di esercitare il proprio potere[5].

Si è trattato di una violazione alle precise coordinate costituzionali: l’art. 97, comma 2 e 3 Cost., infatti, riserva alla legge l’ordinamento delle Amministrazioni ed il riparto delle sfere di competenza ed attribuzione, impedendo all’Autorità amministrativa di derogarvi a suo piacimento[6]; di contro, il difetto assoluto di attribuzione (cioè l’assenza di un fondamento legislativo del potere), quale causa di nullità del provvedimento amministrativo, si ha solo quando la PA esercita un potere di cui è astrattamente priva[7].

In effetti, la distinzione operata dall’articolo 107 del Testo Unico delle leggi sull’Ordinamento degli Enti locali fra i poteri di indirizzo e di controllo politico-amministrativo, demandati agli organi di governo, e i compiti di gestione attribuiti ai dirigenti, che delinea un quadro generale di riparto di responsabilità, non esclude un potere concreto di impulso del Sindaco (solo) quando la dirigenza risulti inerte: in presenza di una gestione effettuata attraverso soggetti interposti, viene in rilievo il dovere di attivazione del Sindaco allorché gli siano note situazioni, non derivanti da contingenti ed occasionali emergenze tecnico-operative, che pongano in pericolo la salute delle persone o l’integrità del territorio[8].

Minima considerazione

Una breve considerazione, nell’ambito pubblico dei SPL a rilevanza economica, i contratti sottoscritti dell’illuminazione pubblica, a volte mediante concessioni o finanza di progetto, presentano difficoltà interpretative sulle modalità di rendicontazione dei consumi, utilizzano indicatori, parametri e indici di formule (metodi e metodologie tariffarie) non sempre comprensibili da parte delle professionalità presenti all’interno dei Comuni, con clausole negoziali che imbrigliano la flessibilità, anteponendo limiti e traslando i rischi di mercato nell’Amministrazione locale.

L’emergenza pandemica prima, energetica dopo, esige una capacità di adeguamento immediato, con soluzioni che non trovano riscontri nel diritto amministrativo, e il legislatore dei DPCM e dei DL (o delle dirette facebook) interviene con ritardo (quando interviene), ponendo gli Enti Locali nell’incertezza, dovendo rispondere all’aumento incontrollato dei costi di gestione (equilibri di bilancio), nella ricerca dello strumento giuridico più idoneo.

L’intento (comprensibile) del Sindaco di limitare i costi energetici dell’illuminazione con l’adozione di ordinanze, piuttosto che utilizzare le regole negoziali del diritto civile, non ha sortito effetti legittimi, mancava l’atto di indirizzo Consigliare, mentre la sostanza ha contato poco, mancando la motivazione (ex art. 3 della legge n. 241/1990) già di per sé esaustiva dell’impossibilità di sostenere un aumento incontrollato dei prezzi del consumo energetico, impattanti negativamente sulle “casse” comunali: una responsabilità non certo attribuibile all’Ente locale ma all’incapacità di altri: dura lex sed lex.

Compiliamo migliaia di questionari, rispondiamo sistematicamente ad indagini e ricerche, adottiamo molteplici fondi di garanzia, riempiamo dati in diverse piattaforme di monitoraggio (sul modello ReGiS), scriviamo piani per ogni evenienza, siamo sottoposti a controlli incrociati, anche dell’Europa, alla tracciabilità dei GIG, alla compilazione delle dichiarazioni sul titolare effettivo e sul conflitto di interessi, ma siamo incapaci di esercitare il buon governo con semplici azioni di buon senso: «in quarant’anni abbiamo promulgato quarantamila leggi, e un popolo che ha quarantamila leggi non ne ha nessuna»[9].

(pubblicato, dirittodeiservizipubblici.it, 2 ottobre 2023)

[1] Cons. Stato, sez. V, 10 settembre 2010, n. 6529. Vedi, LUCCA, Impianti di illuminazione pubblica, affidamento diretto e violazione della concorrenza, segretaricomunalivighenzi.it, 18 agosto 2020.

[2] TAR Emilia-Romagna, Bologna, sez. II, 28 giugno 2023, n. 412.

[3] Cons. Stato, sez. II, 19 agosto 2021, n. 5931.

[4] Cfr. Cons. Stato, sez. V, 17 luglio 2020, n. 4597.

[5] Cons. Stato, sez. IV, 11 settembre 2023, n. 8252.

[6] Cons. Stato, sez. VI, 11 febbraio 2013, n. 761.

[7] TAR Veneto, sez. II, 15 settembre 2023, n. 1291.

[8] Cass. Pen., sez. III, 28 aprile 2020, n. 13121.

[9] BALZAC, Il medico di campagna, 1833.