Il Consiglio di Stato, sez. V, con la sentenza del 2 gennaio 2019, n. 12 definisce i confini del diritto di accesso (diritto soggettivo pubblico) dei consiglieri comunali, disciplinato dall’articolo 43, comma 2, del Decreto Legislativo 18 agosto 2000, n. 267, che se da una parte, viene ritenuto una espressione delle prerogative di controllo democratico e non incontra alcuna limitazione in relazione all’eventuale natura riservata degli atti o delle informazioni, stante anche il vincolo del segreto d’ufficio, dall’altra parte, non può che essere strumentale all’esercizio della funzione pena la sua limitazione.

In via generale, tale diritto di informazione è funzionale al particolare munus espletato dal consigliere comunale, proiettato all’esercizio della funzione, con piena cognizione di causa, e senza alcuna interposizione da parte degli uffici sul contenuto del diritto.

Ciò posto, l’oggetto dell’appello risultava un diniego dell’Amministrazione civica riferito ad un’istanza di accesso tesa ad acquisire, per l’esercizio del mandato, la richiesta inoltrata al cit. Comune dalla Procura regionale della Corte dei Conti, nonché alla successiva risposta di riscontro, incidendo le questioni su profili di natura finanziaria e sulla corretta tenuta del bilancio dell’Ente.

L’Amministrazione intimata nel negare l’accesso, eccepiva tra l’altro l’assoggettamento degli atti richiesti a segreto istruttorio.

Il consigliere comunale ribadiva le regioni della richiesta a fronte del diniego, osservando che sarebbe comunque vincolato al segreto d’ufficio e che il fascicolo della Corte dei Conti era già stato archiviato.

Il giudice di primo grado, respingeva il ricorso, sul presupposto:

• mancata dimostrazione dell’effettivo interesse all’accesso;
• la documentazione della quale era stata chiesta l’ostensione non riguardava un atto prodotto nell’esercizio delle competenze proprie dell’Amministrazione comunale, bensì una documentazione proveniente dalla Procura della Corte dei Conti afferente ad un’indagine promossa dalla stessa Procura.

Il giudice di appello, nel respingere il ricorso precisava, in motivazione:

• il diritto di accesso dei consiglieri trova fonte primaria nell’art. 43 comma 2, del TUEL, che impone ad essi il segreto ove accedano ad atti che incidono sulla sfera giuridica e soggettiva di terzi (caso di specie, non vi sono esigenze di riservatezza istruttoria, dal momento che il fascicolo della Corte dei Conti era già stato archiviato all’atto dell’istanza);
• la disciplina regolamentare dell’Ente non attribuisce al singolo consigliere comunale un generale diritto di accesso in ragione del sol fatto di rivestire detta carica istituzionale, bensì, strumentalmente, lo riconnette all’esercizio delle sue funzioni all’interno dell’assemblea di cui fa parte.

Ne consegue che, non appare sufficiente rivestire la carica di consigliere comunale per essere legittimati sic et simpliciter all’accesso, ma occorre dare atto che l’istanza muova da un’effettiva esigenza collegata all’esame di questioni proprie dell’Assemblea consiliare.

L’accesso ai documenti è finalizzato, in termini diversi, sicuramente all’espletamento del mandato, costituendone il presupposto legittimante ma anche il limite dello stesso, configurandosi come funzionale allo svolgimento dei compiti del consigliere (Cons. Stato, V, 26 settembre 2000, n. 5109).

Appare evidente che, in relazione alla norma regolamentare dell’Ente, il diritto di accesso riguarda esclusivamente gli “atti, anche interni, formati dall’amministrazione o comunque utilizzati ai fini dell’attività amministrativa” non essendo previste specifiche deroghe per i consiglieri comunali.

Si comprende, a chiare lettere, che un procedimento aperto dalla magistratura contabile, ancorché tale indagine fosse collegata ad una determinata attività dell’Ente territoriale, non è un documento (rectius procedimento) imputabile al Comune.

Non va sottaciuto, che vi sono limitazioni a livello generale e cogenti all’accesso riferite ad attività che non rientrano all’interno della nozione di “azione amministrativa”, quale espressione di un potere dello Stato (T.A.R. Sicilia, Catania, sez. IV, 21 dicembre 2018, n. 2485), non potendo proporre l’actio ad exhibendum in relazione ad atti attinenti all’esercizio della funzione giurisdizionale o di altro potere dello Stato diverso da quello amministrativo (Cons. Stato, sez. IV, 14 febbraio 2012, n. 734).

In termini più espliciti, il diritto di accesso (anche nelle sue forme di diritto all’informazione) va riferito ai documenti amministrativi e tali non possono essere considerati gli atti di natura processuale o, comunque, relativi ad un procedimento che si svolge o si sia svolto innanzi a un’Autorità giudiziaria, «con riferimento alle possibili sovrapposizioni con l’esercizio dell’attività giudiziaria, occorre chiarire che l’accesso generalizzato riguarda, atti, dati e informazioni che siano riconducibili a un’attività amministrativa, in senso oggettivo e funzionale. Esulano, pertanto, dall’accesso generalizzato gli atti giudiziari, cioè gli atti processuali o quelli che siano espressione della funzione giurisdizionale, ancorché non immediatamente collegati a provvedimenti che siano espressione dello “ius dicere”, purché intimamente e strumentalmente connessi a questi ultimi» (Linee Guida ANAC n. 1309/2016, c.d. FOIA, par. 7.6.).

Il Consiglio di Stato, nel definire la vicenda non può che osservare come la richiesta attenga ad un’attività che fuoriesce dal perimetro di applicazione della disciplina del diritto di accesso del consigliere comunale (sia a livello regolamentare interno che più in generale, dall’art. 43 TUEL), con l’effetto che le eccezionali prerogative riconosciute da tale norma ai consiglieri comunali dovevano considerarsi inapplicabili, tanto più a fronte di previsioni di legge che prevedessero invece un regime speciale di segretezza o riservatezza, nell’interesse generale o di terzi.

A conferma di tale orientamento, si rileva il carattere speciale della riserva rinvenibile nelle disposizioni del D.Lgs. 26 agosto 2016, n. 174 (c.d. Codice della giustizia contabile) che disciplinano – nell’ambito delle attività di indagine della Procura contabile – le ipotesi di accesso al fascicolo istruttorio (art. 71), la riservatezza della fase istruttoria (art. 57) e le comunicazioni dell’archiviazione dei procedimenti istruttori (art. 69).

In tale specifico procedimento erariale solamente il destinatario dell’invito a dedurre ha diritto di visionare e di estrarre copia di tutti i documenti inseriti nel fascicolo istruttorio depositato presso la segreteria della procura regionale, previa presentazione di domanda scritta, salva comunque la tutela della riservatezza di cui all’articolo 52, comma 1 (relativa all’obbligo di segretezza delle generalità del pubblico dipendente denunziante).

Il quadro normativo delle disposizioni citate porta a ritenere che l’accesso alla documentazione istruttoria è limitato solo ai soggetti individuati dalla legge e interessati all’attività inquirente (in particolare, quelli invitati a dedurre), nel rispetto dei principi del D.Lgs. 30 giugno 2003, n. 196 (Codice in materia di protezione dei dati personali).

A margine, non occorre evidenziare che il Regolamento (UE) 2016/679 per particolari dati (quelli riferiti ai procedimenti giudiziari) impone specifiche cautele, prima di richiedere la fonte o base giuridica per consentirne l’accesso o il trattamento: l’accesso a tale genere di dati (sensibili o giudiziari) potrebbero determinare un’interferenza ingiustificata e sproporzionata nei diritti e libertà del soggetto e di eventuali controinteressati, con possibili ripercussioni negative sul piano personale e sociale.

Consentire l’accesso alla documentazione – ai soggetti non individuati puntualmente dalla legge (fonte o base giuridica di riferimento) – vorrebbe snaturare la ratio del processo: «e ciò all’evidente fine di evitare che la gestione della documentazione contenuta nel fascicolo istruttorio possa in concreto comportare nocumento alla riservatezza dei soggetti coinvolti negli accertamenti; del resto, ad ulteriormente ribadire tale esigenza, lo stesso provvedimento di archiviazione viene inoltrato solamente a chi abbia assunto formalmente la veste di “invitato a dedurre” (ex art. 69, comma 4, d.lgs. n. 174 del 2016), dovendo in linea di principio rimanere ignoto ai terzi».

Vorrebbe dire che anche se il fascicolo della Corte dei Conti viene archiviato permane il limite dell’inacessibilità: un’esigenza concreta di garantire la permanenza della riservatezza.

La sentenza si presta a più chiavi di lettura.

La prima, e immediata, porta ad escludere il diritto di accesso ai consiglieri comunali di tutta la documentazione afferente ad un’attività d’indagine della Procura della Corte dei Conti (anche in caso di archiviazione), così come per i procedimenti delle altre Autorità giurisdizionali, essendo il procedimento di accesso agli atti disciplinato da una specifica fonte normativa, che non trova espansione o espressione nell’art. 43, comma 2 del TUEL.

La seconda, e di riflesso, l’accesso del consigliere comunale, al di fuori dell’attività amministrativa in quanto tale, non può regimentarsi nelle attività e nei procedimenti giurisdizionali, dove vigono regole diverse.

La terza, e in via estensiva, impone delle limitazioni all’accesso, quando meno temporale (differimento) se non permanente, per tutte quelle attività di natura ispettiva o di vigilanza ad opera di Autorità esterne di controllo, in presenza di procedimenti codificati e da regole partecipative definite dalla legge.

La quarta, e in via evolutiva (oggetto che merita un ben più articolato approfondimento), richiede un’attenta valutazione istruttoria, con tutti i limiti sulla possibilità di verificare le istanze di accesso dei consiglieri comunali (che non vanno motivate), quando sono presenti dati personali – sensibili e giudiziari – alla luce della disciplina comunitaria e nazionale in materia di protezione dei dati personali, avendo cura di osservare le norme di sicurezza sul trattamento, sulla profilazione e tracciabilità dell’accesso.

La sentenza n. 12/2019, della quinta sez. del Consiglio di Stato, si cura di garantire la riservatezza e la segretezza di determinati procedimenti di natura giurisdizionale, ma – allo stesso tempo – segna il passo ad un ulteriore profilo, quello di garantire il diritto di accesso del consigliere comunale solo se funzionale all’attività del Consiglio comunale, rilevando, di converso, che tale estensione del diritto non può andare oltre agli argomenti posti all’o.d.g. (quelli dell’art. 42 del TUEL), non essendo strumentali all’esercizio della funzione pubblica all’interno all’Assemblea consiliare: si direbbe (ed è questa la novità) una lettura restrittiva della norma che all’art. 43, comma 2, del cit. Testo Unico Enti Locali.