In via generale, quando siamo in presenza di un appalto/servizio/fornitura a tutela della prestazione da parte dell’obbligato (operatore economico) è indispensabile acquisire una garanzia, la cui funzione (bancaria o assicurativa) è proprio quella di tenere indenne il creditore (PA) dalle conseguenze del mancato adempimento della prestazione gravante sul debitore principale e, dunque, di risarcire il creditore insoddisfatto mediante il tempestivo versamento di una somma di denaro certa e predeterminata, sostitutiva della mancata o inesatta prestazione del debitore principale (sia essa dipesa da inadempimento colpevole, oppure no).

Un dovere di escussione che non può presentarsi come una facoltà: lo svincolo della garanzia va effettuato dopo una verifica istruttoria sulla regolarità della prestazione.

La tutela

La mancata acquisizione (ovvero, l’errata quantificazione del valore, o la verifica della validità)[1] di strumenti di garanzia espone la parte pubblica al rischio di rimanere privo di tutela, o quantomeno di subire le conseguenze dannose dell’inadempimento, generando un danno (prevedibile) da mancata entrata.

L’inevitabile conseguenza per la PA è di subire un danno patrimoniale, consiste nella perdita del diritto ad ottenere una somma di danaro certa, liquida ed esigibile a prima richiesta (nel momento in cui si è verificato l’inadempimento della controparte degli obblighi dedotti in contratto), e così ottenere il risarcimento pieno da parte del garante, come dovrebbe trovarsi previsto nel contratto[2].

In questo senso, il comma 1, dell’art. 117 del d.lgs. n. 36/2023, stabilisce (in questo senso) «Per la sottoscrizione del contratto l’appaltatore costituisce una garanzia, denominata “garanzia definitiva”, a sua scelta sotto forma di cauzione o fideiussione con le modalità previste dall’articolo 106, pari al 10 per cento dell’importo contrattuale; tale obbligo è indicato negli atti e documenti di gara», mentre il comma 3, descrive il ruolo della garanzia prestata a tutela dell’adempimento «di tutte le obbligazioni del contratto e per il risarcimento dei danni derivanti dall’eventuale inadempimento delle obbligazioni stesse, nonché per il rimborso delle somme pagate in più all’esecutore rispetto alle risultanze della liquidazione finale, salva comunque la risarcibilità del maggior danno verso l’appaltatore».

Ne deriva un onere di diligenza, sia nella determinazione del quantum da garantire e sia nell’idoneità stessa del titolo (la fideiussione), oltre – ovviamente – l’obbligatorietà di escutere la garanzia, in presenza dell’inadempimento, senza procedere ad alcun svincolo, prima di aver appurato (accertato in modo puntuale) la regolare esecuzione/collaudo della prestazione negoziale: compito che attiene al RUP, titolare di poteri organizzativi e direttivi della sequenza procedimentale, già elencati dall’art. 6 della legge n. 241 del 1990, precisati nel Codice dei contratti: un adempimento peritale proiettato a salvaguardare l’Amministrazione in caso di inadempimento del soggetto obbligato, evitando margini di incertezza e riscuotendo il credito[3].

Responsabilità erariale

La sez. giur. Toscana, della Corte dei conti, con la sentenza n. 108 del 22 novembre 2024, interviene per condannare un dirigente pubblico per la mancata escussione e l’indebito svincolo della polizza fideiussoria posta a garanzia di una obbligazione: spedizione transfrontaliera di rifiuti (ecoballe).

In breve, la polizza fideiussoria veniva stipulata per assicurare la spedizione transfrontaliera di rifiuti verso un impianto di recupero estero, pur tuttavia la garanzia non copriva appieno i rischi del viaggio nei quali veniva perso (in mare) parte del carico (la polizza di carico specificava che il rischio veniva posto a carico dello spedizioniere, senza responsabilità del vettore).

Al di là del caso specifico, quello che fa emergere la Procura (sost. proc. gen. Lupi) è la colpa grave del Responsabile del servizio per non aver (inescusabile trascuratezza e superficialità mostrata nella gestione delle conseguenze dei fatti, alias perdita del carico e spese di recupero):

• correttamente applicato la disciplina comunitaria;
• provveduto ad escutere la polizza fideiussoria ricevuta;
• sollecitato l’intervento del soggetto a cui veniva affidata la merce;
• provveduto al recupero delle spese ma operato lo svincolo indebito della polizza (a copertura de rischi della perdita dei rifiuti).

Il danno cagionato (che poteva essere impedito o diminuito nell’entità) ha acquisto i caratteri della certezza e dell’attualità al momento del sostenimento delle spese di recupero da parte delle Amministrazioni coinvolte nelle relative operazioni, costi che dovevano essere coperti dall’assicurazione svincolata anzi tempo, con la dimostrazione del nasso causale.

Configurabilità della responsabilità amministrativo contabile

Il Collegio, dopo aver ricostruito la disciplina comunitaria di riferimento, giunge a ritenere dimostrati i fatti: la polizza avrebbe dovuto essere escussa a copertura delle spese sostenute per il recupero e lo smaltimento dei rifiuti dispersi durante il trasporto, e solo dopo la conclusione delle operazioni poteva svincolata.

L’effetto diretto dell’illegittimo svincolo della polizza ha causato il danno, ovvero, il denaro necessario per il recupero e smaltimento dei rifiuti[4], dimostrando una condotta affetta da inescusabile colpa, gravemente divergente dagli obblighi di servizio, secondo i parametri di diligenza, perizia e prudenza (specie, in presenza di un ruolo apicale nella scala gerarchica).

Infatti, in relazione al ruolo ricoperto e alla connessa professionalità esigibile (una tipica responsabilità dirigenziale), utilizzando una diligenza minimale, la risposta ai fatti accaduti, anche esperibile da un soggetto meno preparato e meno scrupoloso[5], imponevano l’immediata escussione della polizza fideiussoria, trattandosi di una garanzia a carattere cauzionale, diretta ad assicurare la copertura dei costi di recupero e smaltimento dei rifiuti, come espressamente previsto nello stesso contratto, non potendo dubitare su una condotta di segno contrario.

Condotta che si connota (di contro), pertanto, di particolare gravità, atteso che la disciplina comunitaria sulla materia proprio a questo a intendeva farvi fronte (il rischio per il trasporto transfrontaliero di rifiuti), non potendo, allo stesso tempo, trovare giustificazioni per ridurre la responsabilità, anche in nel caso di difficoltà interpretative, potendosi risolvere gli eventuali dubbi applicativi, con l’apporto istruttorio di altri uffici presenti nella struttura dell’Amministrazione.

In effetti la polizza assicurativa fideiussoria, cioè un contratto a favore di terzo:

• aveva come impegno quello di pagare un determinato importo al beneficiario (PA), al fine di garantirlo per l’inadempimento della prestazione a lui dovuta dal contraente (senza poter opporre eccezioni di sorta al beneficiario);
• la polizza si configura quale contratto autonomo di garanzia (aspetto coerente con la ratio della disciplina del trasporto transfrontaliero dei rifiuti), cioè quale contratto nel quale l’esigenza di tenere indenne il beneficiario da qualunque conseguenza economica negativa connessa al rapporto con il soggetto contraente prevale sul carattere di accessorietà, che normalmente caratterizza la garanzia fideiussoria rispetto all’obbligazione principale garantita;
• in caso di mancata realizzazione, parziale o totale del trasporto, i costi di recupero e smaltimento dei rifiuti, erano coperti dalla garanzia, che poteva essere escussa a prima richiesta (come previsto nelle condizioni contrattuali).

In proposito, Corte dei conti annota (per confutare la difesa) che l’eventuale azione dell’Amministrazione nei confronti del vettore si fonda su presupposti diversi ed avente come destinatari soggetti diversi.

In dipendenza di ciò, l’azione dell’Amministrazione non interferirebbe con l’azione esercitata innanzi alla magistratura contabile a meno che l’Amministrazione non avesse già integralmente ed effettivamente recuperato – in sede civile – tutte le somme dovute, con ciò venendo meno la configurabilità stessa del danno patito dal pubblico erario[6].

La Corte, valutate tutte le circostanze, anche esterne di soggetti che si sono dimostrati inerti e/o che non si sono attivati prontamente, ritiene di applicare il potere riduttivo[7].

[1] Significativamente, l’art. 35 del d.lgs. n. 209 del 31 dicembre 2024, Disposizioni integrative e correttive al codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36, interviene sulle modalità di verifica, sostituendo il comma 3, secondo periodo, dell’art. 106 del d.lgs. n. 36/2023.

[2] Corte Conti, sez. giur. Emilia-Romagna, 5 marzo 2018, n. 55, ove veniva condannato un responsabile dell’ufficio tecnico, tenuto al risarcimento del danno erariale provocato, per aver richiesto, a garanzia del corretto adempimento delle obbligazioni dedotte in una convenzione urbanistica, una fideiussione d’importo inferiore rispetto a quello previsto. Vedi, anche, Corte conti, sez. giur. Veneto, 8 agosto 2022, n. 251.

[3] Corte conti, sez. II Appello, 26 luglio 2016, n. 801.

[4] Il danno viene definito dalla perdita della garanzia, che è da considerare una posta attiva nel patrimonio di un ente, come stabilito dalla Corte conti, sez. I centrale, sentenza n. 383/2023, quantificato, nei limiti della somma garantita, nelle spese sostenute dall’Amministrazione per il recupero dei rifiuti e non rifuse nè dall’assicurazione, nè, allo stato, dal soggetto notificatore.

[5] Cfr. Corte conti, sez. I centrale, sentenza n. 13/2024.

[6] Non vi è preclusione alla concorrenza tra l’azione risarcitoria esercitata dall’Amministrazione dinanzi al giudice ordinario e quella esercitata dal PM dinanzi alla Corte dei conti, purché il risarcimento concretamente erogato non superi l’entità del danno effettivamente subito dall’ente, Corte conti, sez. II centrale, sentenza n. 143/2021; sez. II centrale, sentenza n. 339/2023. A tal fine, onde evitare ogni possibile duplicazione dei risarcimenti, in sede di esecuzione della sentenza contabile si dovranno detrarre le somme eventualmente già recuperate dall’amministrazione in altra sede, Corte conti, sez. giur. Regione Campania, sentenza n. 790/2021.

[7] Potere che si colloca al di fuori della fattispecie illecita e dopo la qualificazione di essa, Corte conti, sez. III centrale, sentenza n. 603/2021.