La sez. III del T.A.R. Puglia, Bari, con la sentenza 3 aprile 2020, n. 461, conferma che il malfunzionamento di un sistema dinamico per la scelta del contraente che preclude la partecipazione all’operatore economico di presentare l’offerta ricade sulla stazione appaltante, aprendo delle considerazioni prospettiche sul potere della I.A. (intelligenza artificiale o del software).

Nel caso di specie, non sono state ritenute valide le offerte presentate, oltre i termini previsti dal bando di gara, nella piattaforma telematica, laddove si faccia ricadere sui concorrenti i rischi derivanti dalle anomalie e dai malfunzionamenti del sistema stesso.

I ricorrenti, partecipanti ad una procedura aperta gestita tramite una modalità telematica per l’affidamento del servizio di adeguamento normative GDPR e Cybersecurity infrastruttura ICT, impugnano la procedura atteso che al momento di caricamento, sul portale suddetto, della documentazione richiesta, malgrado l’avvenuta corretta registrazione sulla piattaforma, non riuscivano a completare l’operazione di invio definitivo della domanda per «un’anomalia tecnico informatica del sistema» (un c.d. stallo telematico) che generava una richiesta di «recupero info azienda dal codice fiscale» senza mettere a disposizione il campo ove inserire il dato richiesto.

Il caricamento seguiva ben tredici tentativi (richieste di assistenza all’help desk e pronta segnalazione alla stazione appaltante) di cui l’ultimo oltre il termine massimo previsto dal bando: donde, l’esclusione sulla base di un (asserito) regolare funzionamento del sistema.

Il ricorso si incentrava principalmente sulla violazione dei principi di massima partecipazione alle gare d’appalto e di affidamento, non potendo far ricadere sull’operatore economico il malfunzionamento del sistema, come dimostrato dai ripetuti tentativi di caricamento, operazione tutte tracciate dall’impronta digitale e dimostrate in giudizio.

Il Tribunale nel dichiarare il ricorso fondato (e condannare la soccombente alle spese) parte dal dato fattuale (dalla prova in giudizio):

• dieci minuti di ritardo sulla scadenza del termine previsto dalla lex specialis imputabile al malfunzionamento del sistema della ricevente;
• o, comunque, al cattivo funzionamento dell’invio telematico;
• ben tredici tentativi, entro il termine di scadenza stesso non andati a buon fine.

Ora come sia possibile ritenere che un sistema telematico, ovvero una piattaforma generi tali anomalie, e pensare che nulla si possa eccepire, è una questione che viola le più elementari regole di correttezza e affidamento, sotto il profilo civilistico, e di buon andamento e diligenza, sotto il profilo amministrativo, ritenuto, altresì, che le procedure concorsuali, quand’anche completamente informatizzate, non possono che svolgersi nella cornice dei principi generali, tra cui, in particolare, il favor patecipationis e che è interesse della stessa Amministrazione appaltante consentire la partecipazione a una platea di soggetti quanto più ampia possibile, oltre alla par condicio.

È noto che il rischio inerente alle modalità di trasmissione non può far carico che alla parte che unilateralmente aveva scelto il relativo sistema e ne aveva imposto l’utilizzo ai partecipanti; e se rimane impossibile stabilire se vi sia stato un errore da parte del trasmittente, o piuttosto la trasmissione sia stata danneggiata per un vizio del sistema, il pregiudizio ricade sull’Ente che ha bandito, organizzato e gestito la gara[1].

Ne consegue che le procedure informatiche, applicate ai procedimenti amministrativi, debbano collocarsi in una posizione necessariamente servente rispetto agli stessi, non essendo concepibile che, per problematiche di tipo tecnico, sia ostacolato l’ordinato svolgimento dei rapporti fra privato e Pubblica Amministrazione e fra Pubbliche Amministrazioni, nei reciproci rapporti[2].

Non occorre richiamare le norme dell’art. 3, «Diritto all’uso delle tecnologie», del D.lgs. 7 marzo 2005, n. 82, «Codice dell’amministrazione digitale» (CAD), soprattutto in questo periodo emergenziale da COVID-19, dove l’utilizzo dell’informatica costituisce una risposta alle limitazioni di movimento, il digitale rappresenta una soluzione possibile al lavoro agile nella P.A., le videoconferenze garantiscono i rapporti sociali e istituzionali on line (solo per fare qualche es.), dimostrando concretamente natura meramente strumentale dell’informatica applicata all’attività della Pubblica Amministrazione.

Tale funzione servente impone all’Amministrazione di accollarsi il rischio dei malfunzionamenti e degli esiti anomali dei sistemi informatici di cui la stessa si avvale; anche come contropartita dell’agevolazione che deriva -sul fronte organizzativo interno- dalla gestione digitale dei flussi documentali, risorsa futura presente e futura per l’ottimizzazione del procedimento amministrativo digitale.

L’utilità conseguibile deve essere controbilanciata dalla capacità di rimediare alle occasionali possibili disfunzioni che possano verificarsi, in particolare attraverso lo strumento procedimentale del soccorso istruttorio (ex art. 83 del D.lgs. n. 50/2016 e art. 6 Legge n. 241/1990):

• incombe sul gestore del sistema predisporre, o comunque consentire, modalità alternative di inoltro delle domande, proprio per ovviare a possibili malfunzionamenti del sistema stesso[3];
• in caso di procedure concorsuali di massa, pro futuro ed in un’ottica conformativa del potere unitamente a strumenti telematici di semplificazione dei flussi documentali, le procedure amministrative parallele di tipo tradizionale devono essere attivabili in via di emergenza, in caso di non corretto funzionamento dei sistemi informatici predisposti per il fisiologico inoltro della domanda[4].

La freccia decisionale conduce alla conclusione che:

• non possa essere escluso dalla gara un concorrente che abbia curato il caricamento della documentazione di gara sulla piattaforma telematica entro l’orario fissato per tale operazione, ma non è riuscito a finalizzare l’invio a causa di un malfunzionamento del sistema, imputabile al gestore[5];
• se rimane impossibile stabilire con certezza se vi sia stato un errore da parte del trasmittente o, piuttosto, la trasmissione sia stata danneggiata per un vizio del sistema, il pregiudizio ricade sull’ente che ha bandito, organizzato e gestito la gara[6];
• a nulla possono valere eventuali apodittiche difese tese a sostenere che l’errore vada certamente addebitato al browser del ricorrente, che avrebbe impedito il completamento tempestivo della procedura di caricamento nel sistema in assenza di precisi e dimostrati addebiti;
• in ogni caso, nel dubbio sull’imputabilità delle disfunzioni operative del sistema, che si pongano in un’interrelazione causale con un blocco momentaneo del browser del gestore, la responsabilità ricade sulla stazione appaltante, che avrebbe dovuto prevedere o risolvere tale eventualità (peraltro, nel caso di specie, il caricamento è avvenuto dopo ben tredici tentativi), o quanto meno fornire prova dell’errore di caricamento o di forzatura del sistema.

Traslando i profili e i principi di diritto stesi nel pronunciamento si può sostenere che, una volta che la domanda di partecipazione, anche concorsuale, sia giunta a destinazione eventuali ulteriori accessi che possano determinare la cancellazione della domanda stessa costituisce un problema di funzionamento della piattaforma informatica, le cui conseguenze non possono ricadere sui partecipanti, dovendosi ritenere che l’utilizzo dello strumento informatico e dei mezzi di comunicazione telematica debbano essere considerati come serventi rispetto all’attività amministrativa[7].

Quando una domanda di partecipazione ad un bando di gara o di concorso pubblico per il reclutamento di personale preveda l’uso esclusivo attraverso un’istanza telematica, ai sensi del CAD, i criteri di appropriatezza ed adeguatezza per l’organizzazione e la gestione della modalità digitale, devono riferirsi «al soddisfacimento degli interessi degli utenti», dovendo rammentare che l’uso delle nuove tecnologie deve promuovere una maggiore partecipazione di tutti i cittadini, residenti e non, al processo democratico, con l’espresso obiettivo di «facilitare l’esercizio dei diritti politici e civili» e migliorare la qualità degli atti normativi e amministrativi.

In termini diversi, siamo in presenza di una manifesta irragionevolezza, ingiustizia ed irrazionalità di un sistema di presentazione delle domande che, a causa di meri malfunzionamenti tecnici, giunga ad esercitare impersonalmente un’attività amministrativa sostanziale, disponendo esclusioni de facto riconducibili a mere anomalie informatiche, cioè attribuibili ad un sistema digitale o alla c.d. I.A. (forse neutra nelle decisioni)[8].

Invero, i sistemi di intelligenza artificiale sono un ausilio ormai presente nelle procedure di gara e in tutti i sistemi a rete dei servizi pubblici, al punto da profetizzare che la robotica possa sostituire le decisioni del giudice: i «vantaggi di un’automazione dei processi decisionali amministrativi sono evidenti con riferimento a procedure seriali o standardizzate, caratterizzate da un alto tasso di vincolatezza o fondate su presunzioni, probabilisticamente significative di un certo fatto»[9].

Un’esclusione di questa natura collide con i principi di imparzialità, trasparenza, semplificazione, partecipazione, uguaglianza e non discriminazione, nonché con i più generali principi di ragionevolezza, proporzionalità, favor partecipationis che improntano di sé l’azione amministrativa nella particolare materia concorsuale o di scelta del contraente, anche se gestita in modalità telematica[10].

L’esclusione dovuta al malfunzionamento del sistema informatico o della piattaforma di caricamento delle offerte, non imputabile ad errori di inserimento o di compilazione dei campi, determina una sorta di “espropriazione” automatica da parte del sistema informatico di qualsiasi potere valutativo, motivazionale e decisorio (processo decisionale, di cui alla Legge n. 241/1990), anche con riferimento a quello di soccorso istruttorio, spettante all’Amministrazione.

L’informatizzazione dei procedimenti non può, infatti, portare all’obliterazione del potere decisionale e valutativo che appartiene al responsabile del procedimento (RUP), all’esercizio di un potere amministrativo; diversamente la scelta espulsiva per un’anomalia del sistema si tradurrebbe in un atto di spoglio della funzione pubblica a beneficio della macchina, o di colui che la programma, o del software applicativo, aprendo un’evoluzione o involuzione che si pone ben al di là dei principi costituzionali di trasparenza e imparzialità, di cui agli artt. 97 e 98 Cost.[11].

Il malfunzionamento del sistema non può che essere imputabile alla P.A., alla scelta di adottare un sistema informatico che presenta anomalie non risolte, ovvero programmato in modo non adeguato allo scopo, essendo – le anomalie del sistema – dei rischi connessi a tutti i programmi informatici[12] e all’esigenza di adeguati test di verifica o validazione o certificazione al fine di evitare i difetti connessi all’utilizzo di sistemi informatici on line (vedi, i recenti data breach INPS)[13], pregiudicando i diritti di libertà sia del singolo che dell’operatore economico.

[1] Cons. Stato, sez. III, 25 gennaio 2013, n. 481; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, 4 marzo 2019, n. 455; T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 28 luglio 2015, n. 1094.

[2] T.A.R., Puglia, Lecce, sez. II, 10 giugno 2019, n. 977.

[3] Cons. Stato, sez. IV, 7 novembre 2017, n. 5136.

[4] T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 11 gennaio 2018, n. 299.

[5] Cons. Stato, sez. V, 20 novembre 2019, n. 7922 e T.A.R. Puglia, Bari, sez. III, 7 luglio 2017, n. 3245.

[6] Cons. Stato, sez. III, 25 gennaio 2013, n. 481.

[7] T.A.R. Lombardia, Milano, sez. III, 27 giugno 2017, n. 1449.

[8] T.A.R. Lazio, Roma, sez. III bis, 4 aprile 2017 n. 4195.

[9] PATRONI GRIFFI, La decisione robotica e il giudice amministrativo, giustizia-amministrativa.it, 28 agosto 2018.

[10] T.A.R. Toscana, sez. I, 5 giugno 2017, n. 758.

[11] T.A.R. Veneto, sez. I, 9 febbraio 2017, n. 144.

[12] Ad es. ERRORE causa di un malfunzionamento o errore umano di editing, ANOMALIA, GUASTO (fault) difetto del programma dovuto a un errore, MALFUNZIONAMENTO (failure) manifestazione visibile della presenza di un’anomalia.

[13] INPS, Comunicazione in merito al data breach, inps.it, 3 aprile 2020, dove si informano «gli utenti di avere prontamente notificato il data breach al Garante per la protezione dei dati personali e assicura che, fin dal momento in cui si è avuta conoscenza della possibilità che vi sia stata violazione di dati personali, sta assumendo tutte le misure atte a porre rimedio alla situazione di rischio, attenuare i possibili effetti negativi e tutelare i diritti e le libertà delle persone fisiche». Vedi, sul punto, le politiche DPIA (valutazione impatto dei rischi sulla protezione dei dati) previste dal Regolamento UE 679/2016.