La selezione con la nomina del vincitore comporta il rispetto degli oneri di pubblicità in Gazzetta Ufficiale del bando di concorso.

La quinta sez. del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 5298 del 10 settembre 2018, interviene sull’errata procedura di nomina di un dirigente «a tempo determinato» (rectius a termine non superiore al mandato elettivo del Sindaco) mediante il modello individuato dall’art. 110 del D.Lgs. n. 267/2018 (c.d. TUEL), limitando la pubblicità all’ambito territoriale di riferimento.

Il fatto narrativo dell’illegittimità è ascrivibile alla pretermessa prodromica e necessaria fase pubblicitaria, mercé la pubblicazione del bando di concorso in Gazzetta Ufficiale (cfr. il comma 1 bis dell’art. 4 del D.P.R. n. 487/1994, «Per gli enti locali territoriali la pubblicazione del bando nella Gazzetta Ufficiale di cui al comma 1 può essere sostituita dalla pubblicazione di un avviso di concorso contenente gli estremi del bando e l’indicazione della scadenza del termine per la presentazione delle domande», e l’art. 63 del D.Lgs. n. 165/2001 (c.d. TUPI) riferito alla giurisdizione e alle procedure selettivamente propriamente concorsuali), rispetto a quella effettuata al proprio all’albo pretorio e degli enti contigui.

La questione verte sull’identità o natura delle modalità di individuazione del dirigente (caso di specie, Vice segretario, cat. D, posizione giuridica ed economica D3).

Dalla natura selettiva, strutturata in una vera e propria procedura concorsuale, consegue:

1. a) sul piano processuale, la sussistenza della giurisdizione amministrativa;
2. b) sul piano sostanziale, la necessità di rispettare l’obbligo di previa pubblicazione del bando nella Gazzetta Ufficiale.

La difesa contestava tale impostazione, ritenendo la «procedura meramente idoneativa ex art. 110 d.lgs. n. 267/2000», con conseguente attrazione della controversia alla giurisdizione ordinaria e sottrazione ai formalismi pubblicitari propri del concorso pubblico in senso stretto (sarebbe sufficiente una «call pubblica»).

Il Collegio si sofferma su un non chiaro inquadramento ex TUPI della nozione di “concorso” che non riceve, una propria definizione normativa, evocando genericamente (alla luce della direttiva costituzionale di cui all’art. 97, comma 4 Cost.) la sua attitudine a strutturare una procedura selettiva di matrice propriamente “concorrenziale”, come tale aperta al “confronto comparativo” tra una pluralità di candidati in possesso dei requisiti di partecipazione.

In effetti, l’ultimo comma dell’art. 97 Cost. si limita a stabilire «Agli impieghi nelle Pubbliche Amministrazioni si accede mediante concorso, salvo i casi stabiliti dalla legge», volendo definire un criterio generale di reclutamento mediante selezione aperta, e secondariamente e solo eccezionalmente prevedere una deroga purchè codificata dalla legge (alias senza concorso).

La procedura delineata dal DPR n. 487/1994 è così concepita:

• 1, comma 1 lettera a) scolpisce il requisito dell’“apertura” alla generalità dei soggetti interessati, in possesso dei necessari requisiti (richiamando in ombra l’art. 3 della Cost.);
• 3, impone l’adozione di apposito “bando”, ove stabilire le regole della selezione;
• 6, comma 5, rimette ad una “commissione giudicatrice”, appositamente costituita, la formazione dell’elenco dei candidati esaminati, con indicazione dei voti da ciascuno riportati;
• 9, definisce la composizione e formazione della commissione;
• 15, prefigura l’obbligatoria elaborazione, al termine delle prove, di una “graduatoria di merito dei candidati”, destinata alla successiva approvazione e pubblicizzazione secondo le scolpite formalità (cfr. l’art. 19 “Bandi di concorso” del D.Lgs. n. 33/2013, c.d. decreto Trasparenza).

Si può giungere a ritenere che, al di là del nomen utilizzato (del tutto indifferente per la qualificazione) o del termine di servizio (temporaneo o indeterminato, con contratto di diritto pubblico o privato), siamo in presenza di una procedura propriamente “concorsuale”, preordinata alla selezione concorrenziale nell’ambito di una platea indeterminata di potenziali candidati, mediante il programmatico svolgimento di prove rimesse all’apprezzamento comparativo di apposita commissione giudicatrice, destinato alla trasfusione di una graduatoria, inclusiva dei soggetti ritenuti idonei e di quelli dichiarati vincitori.

In termini diversi, siamo in presenza di un “concorso pubblico” (specie del genere prove selettive) e della connessa giurisdizione amministrativa (trovandosi il candidato in una consistenza di interesse legittimo), quando l’individuazione avviene:

• mediante avviso pubblico;
• la presenza di prove (per titoli ed esami);
• la determinazione di un punteggio e di una graduatoria di merito da parte di una commissione di esperti, che apprezza un potere autoritativo di carattere discrezionale della P.A. (TAR Campania, Salerno, sez. II, 8 aprile 2016, n. 939).

Diversamente, siamo in presenza di prove selettive della specie “idoneative”, indipendentemente dalla prefigurazione e dall’esperimento di apposite prove, quando le valutazioni dei candidati sono meramente fiduciarie, non sono ancorate agli esiti della selezione (e del conseguente vincitore: il primo nella classifica) ma di una graduatoria di idonei al posto (non di merito), senza la configurabilità di un obbligo vincolante di seguire la cit. graduatoria.

I giudici segnano il vero e proprio elemento scriminante tra l’uno e l’altra specie nella stesura di una graduatoria basata esclusivamente su criteri predeterminati e vincolati da seguire, senza margini di interferenza nella determinazione del primo classificato (quello in cima alla lista) nella procedura propriamente concorsuale: in mancanza di tali caratteri siamo in presenza di una prova selettiva ma non concorsuale (temporaneità, specialità e fiduciarietà, ex art. 110 TUEL, Cons. Stato, sez. V, 29 maggio 2017, n. 2526 e 4 aprile 2017, n. 1549).

Nel caso di specie, la procedura seguita dall’Amministrazione ricopriva tutti i caratteri della prova concorsuale, sia in termini puntuali al contenuto delle previsioni del DPR 9 maggio 1994 n. 487, sia al complesso delle procedure posti in atto con la nomina della commissione esaminatrice, l’attribuzione di punteggi per i titoli e le prove (scritta ed orale) con la compilazione di una graduatoria finale di merito e la nomina del primo classificato come vincitore.

I riflessi della procedura concorsuale e non idoneativa comporta, oltre alla connessa giurisdizione amministrativa, gli oneri della “adeguata pubblicità” in termini coerentemente aggiuntivi della Gazzetta ufficiale e non sostitutivi dell’albo pretorio: la mancata trasparenza – con la pubblicazione prevista dalla legge – comporta il travolgimento di tutta la procedura concorsuale (cfr. Cons. Stato, sez. V, 8 giugno 2015, n. 2801 e 25 gennaio 2016, n. 227).

Il pronunciamento richiama il rispetto delle regole e la dovuta pubblicità quando si effettua una procedura di natura concorsuale: una vera e propria selezione del merito (il più bravo e preparato), senza indugiare sull’elemento fiduciario che al merito antepone altri valori non scrutinabili da una commissione tecnica (ancorata a regole d’arte) ma dalla pura discrezionalità politica.

Appare evidente, allora, che la selezione che confeziona una lista di idonei, e non una graduatoria di merito, è intimamente legata all’elemento fiduciario nell’individuazione non del vincitore ma dell’incaricato, con una connessa precarietà della nomina (il c.d. spoils system).

Anche in questo caso, tuttavia, è d’obbligo prestare un’adeguata attenzione alla revoca dell’incarico e alle connesse formalità procedurali in mancanza delle quali il licenziamento risulterebbe immotivato se non corrispondente ad un effettivo venir meno degli obblighi prestazionali: non essere a conoscenza di tali tecnicismi può essere fonte di danno erariale (Corte Conti, sez. giurisdizionale Lazio, depositata 2 agosto 2018, n. 428).